Читать книгу La Jurisprudencia en el Common Law (desde la perspectiva del jurista continental) - Natalia Del Barrio Fernández - Страница 9

El examen de la naturaleza de la jurisprudencia angloamericana desde la perspectiva del derecho romano-germánico debe partir, necesariamente, del análisis de los sistemas de fuentes de ambas tradiciones jurídicas y este análisis precisa, a su vez, de la perspectiva histórica. El capítulo segundo recorre en paralelo la evolución del derecho continental y la del common law, que es significativamente dispar. El derecho continental viene fundamentalmente marcado por el derecho romano, clásico y justinianeo, por sucesivas escuelas de pensamiento jurídico y por los fenómenos codificadores, que lo han dotado de una huella insigne en la que confluyen los sistemas jurídicos de la Europa continental tal y como los conocemos en la actualidad. El origen histórico del common law, por su parte, se encuentra en la Inglaterra de la Baja Edad Media y su evolución ha venido claramente marcada por un cuerpo de normas que fueron desarrollando los jueces, a través de los siglos, con altas dosis de pragmatismo.

El diverso recorrido histórico trae causa de un distinto modo de razonar jurídico, en el que se centra el capítulo tercero. En el derecho romano-germánico existe una clara tendencia a concebir construcciones jurídicas abstractas, de las que emanan principios y normas generales, que se sistematizan en códigos articulados. Impera un ideal de racionalidad y abstracción que permite definir, organizar y dar coherencia al derecho. La tradición del common law, por su parte, aborda la reflexión jurídica de un modo diferente puesto que, en lugar de prever y sistematizar con antelación todos los hechos que puedan acontecer, improvisa la solución jurídica o investiga si se ha regulado en el pasado un caso similar que pueda vincularse al presente. En el primero prevalece la generalización y el espíritu teórico, mientras que, en el segundo, impera el casuismo y el espíritu práctico.

En el cuarto capítulo se aborda en mayor profundidad la naturaleza jurisprudencial del common law y el distinto valor que una y otra tradición jurídica otorgan a la jurisprudencia en su respectivo sistema de fuentes. Mientras el derecho continental se basa en la ley, que se formuló en las universidades, se codificó y fue dotada de autoridad por los parlamentos, en el common law se entendió que toda aquella labor era fundamentalmente patrimonio de los jueces. Como consecuencia de ello, en el sistema de fuentes del derecho continental, prevalece la ley, mientras que en el common law, la fuente natural es la jurisprudencia.

El capítulo quinto analiza de forma pormenorizada la doctrina de la stare decisis, centrándose en las pautas conforme a las que opera la vinculación al precedente, así como los conceptos fundamentales de la ratio decidendi y los obiter dicta de una sentencia. Se plantea, asimismo, si quiebra en alguna circunstancia la obligación de seguir el precedente y en su caso, cuáles son los mecanismos que permiten al juzgador angloamericano apartarse del mismo, bien distinguiéndolo de otro o derogándolo.

Seguidamente, en el capítulo sexto, se examina la forma y el estilo de las resoluciones judiciales, que carecen de una estructura predeterminada y que están lejos de adoptar el tradicional silogismo tripartito, propio del derecho continental, según el cual las sentencias se estructuran en hechos, fundamentos de derecho y fallo.

En el séptimo capítulo se expone cómo en los sistemas jurídicos en que la jurisprudencia es la piedra angular del sistema de fuentes, resulta esencial conocer dónde se recoge y cómo se accede a la misma, así como la forma en que se citan los precedentes y se invocan en juicio.

La naturaleza jurisprudencial del common law implica que el juez desempeña un papel mucho más relevante que el continental a la hora de crear y aplicar el derecho. Es entonces importante plantear qué formación recibe el juzgador angloamericano y cuál es el procedimiento para acceder al desempeño de la función jurisdiccional. A ello se dedica el capítulo octavo, en el que se expone cómo difieren los operadores de la justicia en el common law –the bench and the bar – con respecto de sus colegas romano-germánicos.

A modo de conclusión, el capítulo noveno esboza una serie de reflexiones en torno a la diferente noción de jurisprudencia que impera en ambas tradiciones jurídicas y plantea si tales diferencias son realmente sustanciales o son meros estereotipos. Contribuye, además, a esclarecer una cuestión de gran actualidad, como es la dialéctica en torno al acercamiento que parecen estar experimentando los sistemas de fuentes del derecho de las dos familias jurídicas occidentales. Este debate, que no solo se está produciendo en el seno de la Unión Europea –aunque se muestra allí con mayor intensidad– pone de manifiesto cómo la globalización jurídica está favoreciendo la hibridación e incluso la convergencia de ambos sistemas de fuentes.

Al hilo de estas reflexiones, se apuntan, en el capítulo décimo, algunos escenarios que parecen sustentar tal afirmación como es la cualificación de la jurisprudencia a fuente del derecho plena en algunos sistemas jurídicos continentales y las iniciativas codificadoras en algunos sistemas del common law.

1

CHESTERMAN, Simon. «The evolution of Legal Education: Internationalization, Transnationalization, Globalization». German Law Journal, 2009, vol. 10, pp. 878.

2

ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein. Introduction to Comparative Law. 3.ª Ed., Oxford University Press, 1998, p. 15.

3

A título ilustrativo cabe destacar las siguientes obras publicadas en España en los últimos años: SANTOS ALISTE, Tomás J. Sistema de Common Law. Ratio Legis, 2013. CUÑADO, Fernando y GÁMEZ Ruth. Introducción al Common Law. Aranzadi, 2017; PRADA RODRÍGUEZ, Mercedes de y MUÑOZ ROJO, Roberto. El proceso civil inglés. Comares, 2014. Sí se publican, sin embargo, un gran número de obras en español dedicadas al common law en Iberoamérica.

4

ZWEIGERT, op. cit., p. 68.

5

REITZ, John C. «How to do Comparative Law». American Journal of Comparative Law, 1998, vol. 46, pp. 622.

6

ZWEIGERT, op. cit., p. 41; y SIEMS, Mathias. Comparative Law. Cambridge University Press, 2014, p. 43.

7

DE CRUZ, Peter. Comparative Law in a Changing World. Routledge, 1999, pp. 38 y 45.