Читать книгу La responsabilidad de la sociedad dominante en los grupos internacionales de sociedades - Ángel María Ballesteros Barros - Страница 9

En Derecho español no existe un tratamiento homogéneo del grupo de sociedades válido para el conjunto del ordenamiento jurídico23), limitándose a regular el fenómeno a través de disposiciones de carácter sectorial de Derecho tributario24), de Derecho laboral25), de Derecho de la competencia26) o de Derecho bursátil27).

La reforma de los artículos 42 a 49Código de Comercio efectuada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, en la redacción dada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre y posteriormente por la Ley 16/2007, de 4 de julio28), introdujo un concepto de grupo de sociedades a los efectos de la obligación de consolidación de cuentas anuales.

En su actual redacción, el artículo 42.1 del Código de Comercio señala que «existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras». En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad (dominante) se encuentre en relación con otra sociedad (dependiente o dominada) en alguna de las siguientes situaciones:

a) «posea la mayoría de los derechos de voto;

b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración;

c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto;

d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores (...)».

De acuerdo con los términos expresados, y a los efectos de la normativa española reguladora de la consolidación de las cuentas, existirá un grupo de sociedades cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, sin que se entre en juego la cadena de presunciones respecto de la existencia de unidad de decisión que se había introducido en la anterior redacción del artículo 42 del Código de Comercio dada por Ley 62/200329). Efectivamente, con la reforma introducida por la Ley 16/2007, de 4 de julio, se ha derogado el anterior artículo 42.2 del Código de Comercio, que señalaba que

«se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta30)».

Insistiendo en la vinculación de la noción de control con el concepto de grupo de sociedades, el legislador español ha recogido en el artículo 5 del Texto Refundido de la del Mercado de Valores (en adelante LMV)31) una remisión a la definición de grupo de sociedades que establece el artículo 42 del Código de Comercio.

La definición legal de grupo en Derecho societario no se recoge en un texto en vigor hasta la redacción del artículo 78 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas32). En nuestra opinión, este precepto vincula de forma acertada el concepto de grupo de sociedades con el de la unidad de decisión, que se presume cuando una o varias sociedades se hallan bajo una dirección única. Efectivamente, defendemos que el rasgo característico en la definición del grupo de sociedades es la existencia de una dirección económica única o, dicho de otra forma, de una unidad de decisión o dirección unitaria, la cual en todo caso puede obtenerse a través del ejercicio de los medios de control determinados en el artículo 42 del Código de Comercio33).

El legislador español, al aprobar mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC)34), introduce en su artículo 18, por vez primera en una ley reguladora de sociedades capitalistas, una definición indirecta de grupo por remisión al artículo 42 del Código de Comercio, al establecer que:

«A los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras35)».

La misma técnica de remisión ha adoptado la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuya Disposición Adicional Sexta define al grupo de sociedades conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de comercio36). Por los mismos argumentos ya expuestos, compartimos las críticas de parte de la doctrina respecto del concepto de grupo retenido en la reforma de la Ley Concursal37).

Estas reformas han venido a refrendar la preferencia del legislador español por identificar el concepto de grupo con los jerárquicos o verticales, en detrimento de los paritarios y horizontales, donde el elemento del control o la dependencia no resultan esenciales. Como ya hemos señalado, en nuestra opinión el elemento fundamental para la existencia del grupo de sociedades es el de unidad de decisión, y por ello compartimos las opiniones de parte de la doctrina que entiende que en nuestro Derecho carecemos de un concepto unitario e integrador del fenómeno del grupo de sociedades que incluya el elemento esencial de la unidad de decisión.

Precisamente, ése era el sentido del concepto recogido en la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles aprobada por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia el 16 de mayo de 2002, cuyo artículo 590 recogía que «existe un grupo de sociedades cuando una sociedad está sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades resultan sometidas al poder de dirección de una misma persona natural o jurídica o de varias personas que actúan sistemáticamente en concierto38)».

Aunque esta propuesta de definición no tuvo posterior desarrollo legislativo, sí ha tenido eco parcialmente en la posterior Propuesta de Código Mercantil, elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia y presentada el 20 de junio de 2013, en cuyo artículo 291-1 se definía al grupo de sociedades como sigue:

«Artículo 291-1. Noción de grupo.

1. Existe grupo:

a) Cuando una sociedad esté sometida al poder de dirección de otra o cuando varias sociedades estén sometidas al poder de dirección unitario de una misma persona natural o jurídica, cualquiera que sea el fundamento de ese poder de dirección.

b) Cuando dos o más sociedades independientes actúen coordinadamente entre sí bajo un poder de dirección unitario y común».

En nuestra opinión, la definición contenida en la Propuesta de Código Mercantil retoma el concepto de grupo en el sentido adecuado, puesto que vincula la existencia de un grupo de sociedades al sometimiento (en los grupos jerárquicos) o a la coordinación (en los grupos horizontales) bajo un poder de dirección unitario o, dicho de otro modo, de una unidad de decisión39).

Desde esta perspectiva, somos partidarios de entender que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad (dominante) ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control o la coordinación de otra u otras (dominadas o dependientes) , la cual se encuentra sometida a la unidad de decisión o al poder de dirección unitario de la sociedad dominante.