Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 576

El art. 154 TRLC se encuentra regulado en el Libro Primero "Del concurso de acreedores", Título III "De los efectos de la declaración de concurso", Capítulo III "De los efectos sobre los créditos" y establece, en su apartado 1, que una vez declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa.

Dicho artículo tiene su precedente en el art. 59 bis LC, del que mantiene su literalidad, por lo que ninguna matización ni aclaración se ha hecho al respecto en el TRLC.

La suspensión del ejercicio en cuestión decaerá una vez concluido el concurso ya que, como indica el apartado 2 del precepto, en caso de que en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados, deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho.

En la práctica, uno de los supuestos más comunes a que afecta el presente precepto es a las retenciones que se practican por los promotores a resultas de los contratos de ejecución de obra. En virtud de dichos contratos, los promotores tienen el derecho de retener determinadas cantidades que resultan de cada certificación de obra –cantidades fijadas en el contrato–. Dichas retenciones actúan como garantía para el promotor. Garantía tanto de buena ejecución de la obra como de cumplimiento de las obligaciones contractualmente previstas. No obstante lo anterior, las mismas también actúan de cara a satisfacer posibles y futuras responsabilidades y/o indemnizaciones que se pudieran generar a resultas del contrato (p. ej. indemnizaciones por defectos).

Los promotores suelen negarse, en la práctica, a devolver las retenciones practicadas sobre dichas cantidades resultantes de las certificaciones de obra, esperando a que se fije una cuantía indemnizatoria y/o penalización para llevar a cabo una liquidación contractual, lo que difiere y escapa de la prohibición de compensación prevista en el art. 153 TRLC en caso de que el contrato no haya sido resuelto por las partes. Sin perjuicio de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que de dicha liquidación contractual podrá surgir, o bien un activo, o bien un pasivo para la concursada, a reflejar en el inventario de bienes y derechos o listado de acreedores, respectivamente.

Ahora bien, debe puntualizarse en todo caso que, encontrándose vigente el contrato en el momento de declaración de concurso, genera amplias dudas la posibilidad de aplicar el presente precepto. De un lado, se trata de una relación contractual vigente y una obra en ejecución que, en caso de que decida continuarse y finalizarse durante la vida del concurso, deberá respetar las cláusulas pactadas por las partes contratantes, por lo que el promotor tendría el derecho a retener las cantidades que procedan. Pero, de otro lado, estamos hablando de una retención de cantidades que no le pertenecen al promotor, y en una situación en que el concurso ya se ha declarado, por lo que la concursada o su Administración Concursal encontrarían sustento con base en el precepto en cuestión para solicitar su inaplicación –(podría sostenerse que) no así la devolución de las cantidades ya retenidas–.

Por otro lado, hemos de plantearnos si el bien o derecho retenidos podrán sujetarse a una ejecución separada, al margen del concurso, de cara a satisfacer el crédito que genera el derecho a practicar la retención. Es decir, si aquellos acreedores que ostenten el derecho a retener un bien o derecho titularidad del concursado a resultas del impago de éste, podrán hacerlo valer vía ejecución separada, como si de un crédito privilegiado especial se tratara. Bien, pues en dicha misma hipótesis encontraríamos la respuesta, toda vez que la legislación concursal en ningún caso le ha brindado al crédito sobre el que obre un derecho de retención sobre un activo el carácter de privilegiado especial.

Por tanto, encontrándonos con que la existencia de un derecho de retención sobre un activo titularidad del deudor no es título suficiente para la consideración de privilegiado especial del crédito frente al que surge el primero, debemos considerar que no cabe en sede concursal la ejecución en pieza separada, ostentando el crédito en cuestión la clasificación de ordinario.