Читать книгу Recht der Kreditsicherheiten - Peter Bülow - Страница 187

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aa) Im Falle der Briefhypothek bedarf es neben dem Abtretungsvertrag nach § 398 zur Übertragung der Forderung der Übergabe des Hypothekenbriefs, wie § 1154 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz bestimmt. Die Briefgrundschuld wird durch Abtretungsvertrag nach §§ 1154 i.V.m. 1192 (der sich auf die Grundschuld bezieht) und Übergabe des Grundschuldbriefs übertragen.

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Übergabe heißt Verschaffung des unmittelbaren Besitzes durch den Veräußerer mit dessen Willen oder durch eine Geheißperson wie bei der Übereignung nach § 929 (unten Rn. 1433)[1]. Gem. §§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs., 1117 kann an die Stelle der Übergabe ein Übergabesurrogat treten. Gelangt der Erwerbswillige auf andere Weise in den Besitz des Briefs, tritt der Rechtsübergang nicht ein[2].

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Die Abtretungserklärung selbst bedarf bei der Briefhypothek gem. § 1154 Abs. 1 der Schriftform, ersatzweise gem. § 1154 Abs. 2 der Eintragung im Grundbuch. Die Abtretung ist ein Vertrag und besteht aus zwei Willenserklärungen: Der des Anbietenden und der des Annehmenden; dem Formzwang unterliegt nur die Erklärung des Anbietenden, also des Zedenten. Das ist mit „Abtretungserklärung“ in § 1154 Abs. 1 Satz 2 gemeint, die der Zedent dem Zessionar erteilt, indem er die Abtretungsurkunde aushändigt oder auf sonstige Weise sichergestellt wird, dass der Zessionar über die Urkunde verfügen kann[3] (unten Rn. 966). Die Abtretungserklärung kann auf den Brief gesetzt werden. Die Annahme liegt darin, dass der Zessionar die Urkunde entgegennimmt. Bei der Grundschuld gilt Gleiches für die Übertragungserklärung als Teil der dinglichen Einigung aus § 873. Nicht bedarf es auch der Eintragung des Gläubigerwechsels im Grundbuch; dieses weist nach wie vor den ersten Grundpfandgläubiger aus (vorst. Rn. 157). Offen bleibt die Möglichkeit, gem. § 1154 Abs. 2 statt der Abtretungs- bzw. Übertragungserklärung die Abtretung bzw. die dingliche Einigung im Grundbuch eintragen zu lassen.

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Schriftliche Form bedeutet Anwendung von § 126 BGB (wobei die elektronische Form nach §§ 126 Abs. 3, 126a nicht in Betracht kommt, weil die Verbriefung Papierform bedeutet). Notwendiger, den Rechtsübergang begründender Inhalt der Abtretungserklärung ist neben der Kundbarmachung des Abtretungswillens die Bezeichnung des Zessionars (während sich der Zedent aus der vorangegangenen Übertragung ergibt und zum ersten Inhaber zurückführt)[4] des zu übertragenden Grundpfandrechts, bei der Hypothek die Bezeichnung der Forderung einschließlich etwaiger Zinsen und des Zinsbeginns[5]. Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) dürfen außerhalb der Abtretungsurkunde (resp. des Briefs bei Abtretungserklärung auf diesem) liegende Umstände nur herangezogen werden, wenn sich in ihr selbst Anhaltspunkte dafür finden oder wenn solche Umstände jedem Leser der Urkunde ohne weiteres erkennbar sind[6]. Dem Schriftformerfordernis gem. § 126 genügt auch eine Blankoabtretung[7], die ein Ermächtigter, der auch der Zessionar sein kann, vervollständigt. Da die Schriftform Beweisfunktion, aber nicht Warnfunktion hat, bedarf die dem Dritten erteilte Ermächtigung anders als bei der Bürgschaft (unten Rn. 972) nicht ihrerseits der Schriftform.

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bb) § 1154 Abs. 1 Satz 2 erwähnt eine weitere Formvorschrift: Auf Verlangen des Erwerbers (des neuen Gläubigers, Zessionars) hat der bisherige Gläubiger die Abtretungserklärung (bzw. die Einigungserklärung bei der Grundschuld) auf seine Kosten öffentlich beglaubigen zu lassen[8]. Dieser zusätzliche Anspruch des Erwerbers auf Formerfüllung hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Übertragung des Grundpfandrechts. Sofern neben der Briefübergabe die Abtretung in einfacher schriftlicher Form erklärt, erteilt und formlos angenommen wurde, ist der Rechtsübergang vielmehr abgeschlossen. Der Beglaubigungsanspruch hat seinen Sinn in dem weiteren Problem, nämlich wie der neue Gläubiger sein dingliches Verwertungsrecht durchsetzen kann. Die materiell-rechtliche Inhaberschaft am Grundpfandrecht genügt dazu nicht, vielmehr kann der Grundeigentümer den neuen Gläubiger zwingen, sein materielles Recht nachzuweisen, und dieser Nachweis ist nur dann geführt, wenn die Abtretungserklärung öffentlich beglaubigt (oder im Grundbuch eingetragen) ist; andernfalls kann der Eigentümer gem. § 1160 Abs. 1 widersprechen (nachf. Rn. 351). Auf diese Weise löst sich das Problem der Legitimierung des neuen Gläubigers gegenüber dem Eigentümer (vorst. Rn. 284, nachf. Rn. 348 ff., 353). Das Gesetz stellt also unterschiedliche Anforderungen an den Rechtsübergang selbst und an die Durchsetzung des übergegangenen Rechts. Außerdem gewinnt die öffentliche Beglaubigung als Voraussetzung für den gutgläubigen Erwerb gem. § 1155 Bedeutung (nachf. Rn. 305).