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Der Begriff der Finanzinstrumente findet sich nicht nur im WpHG oder in der MAR, sondern in insgesamt 47 Kapitalmarktgesetzen[32]. Dort wird zumeist auf die entsprechende Festlegung in der MiFID II (Art. 4 Abs. 1 Nr. 15 iVm Anh. I Abschn. C RiL 2014/65/EU) verwiesen (vgl Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 MAR). In der MiFID IIt findet sich keine Legaldefinition, vielmehr wird typologisch aufgezählt, was als Finanzinstrument gelten soll[33].

Beispiel:

Finanzinstrumente nach der MiFID II sind v.a. übertragbare Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen, Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps, außerbörsliche Zinstermingeschäfte usw, derivative Instrumente für den Transfer von Kreditrisiken sowie finanzielle Differenzgeschäfte. In Umsetzung der MiFID II umfasst daher die Definition in § 2 Abs. 4 WpHG insbesondere Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, derivative Geschäfte, Emissionszertifikate, Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren und die meisten Vermögensanlagen iS des VermAnlG.

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Geldmarktinstrumente iS der MiFID II sind dabei die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelten Gattungen von Instrumenten. Dazu zählen etwa Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate und Commercial Papers mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten (Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 RiL 2014/65/EU, § 2 Abs. 2 WpHG; siehe die Konkretisierung in Art. 11 DelVO 2017/565).

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Derivative Geschäfte sind insbesondere als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Fest- oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich mittelbar oder unmittelbar von einem Basiswert ableitet (Termingeschäft, § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG, siehe die Konkretisierung v.a. in Art. 7 DelVO 2017/565)[34], aber auch etwa finanzielle Differenzgeschäfte (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG).

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Ob virtuelle Währungen bzw Token als Finanzinstrumente zu sehen sind, prüft die BaFin im Einzelfall. Jedenfalls sollen sog. Currency Token (zB Bitcoins) nicht unter den Wertpapierbegriff fallen, da sie Rechnungseinheiten darstellen[35]. Sofern Kryptowerte daher nicht „Finanzinstrumente“ iS des WpHG sind, unterliegen Finanzdienstleistungen in diesen (zB Anlageberatung) nicht den Verhaltens- und Organisationspflichten des WpHG[36].