Читать книгу Administración Pública y deuda fiscal del concursado tras la reforma de 2011 - Petra M. Thomàs Puig - Страница 6

La reforma de la Ley 38/2011 se ha dicho que no implica establecer privilegio alguno a favor de la Administración tributaria sino que obedece al hecho de que, en la realidad concursal, no se le respetaba el «status formalmente reconocido en la Ley1) –una vez ya podados los privilegios–»2). Pues bien, en mi opinión, ni tanta poda hubo en el 2003 ni tan pocos privilegios hay en el 2011.

En un trabajo (anterior a la reforma) sobre el tema del crédito tributario y la posición de la Administración en el concurso ya defendí la necesidad de salvar el espíritu de la LC ante las numerosas interpretaciones de la Administración tributaria que frecuentemente (antes y ahora) lo olvidan. Entonces, decía, «(...) si entendiéramos que la Administración tributaria puede dictar la providencia de apremio una vez solicitado el concurso y antes de su declaración con la única finalidad de ganar la preferencia para la ejecución de todo el patrimonio del deudor (no sólo respecto de los bienes embargados) para ejecutarlo al margen del concurso y sin sujeción a la LC, ¿qué bienes quedarían en la masa activa del concurso? Si a ello le añadimos las pretensiones de Hacienda de apremiar como créditos contra la masa todos los liquidados con posterioridad a la declaración de concurso (aunque se hubieren devengado con anterioridad) y dictar providencias de apremio, declarado el concurso, para generar recargos (que se pretenden privilegiados en un 50%) y seguir acumulando crédito, ¿de qué sirve la prelación y la tan enunciada reducción de privilegios en la LC? Y si además la prelación a aplicar no es ya la de la LC sino la del 77.1 LGT para todos los créditos no sometidos a convenio que se pretende sean todos los tributarios, ¿para qué sirve la LC?»3).

Tras la reforma, la Administración tributaria seguirá previsiblemente defendiendo su mal denominado privilegio de ejecución separada al margen del concurso y sin sujeción a la LC, eso sí, respecto a los bienes ya embargados no necesarios para la continuidad de la actividad del concursado, pero es que, además, si conoce (que la conocerá) la comunicación de negociaciones (ex art. 5 bis LC)4), probablemente aproveche estos 4 meses para embargar y ganar esta preferencia e, incluso, ejecutar y cobrar antes de la entrada en concurso (en el caso de que la situación de insolvencia no se haya resuelto). Si se suspende la ejecución y los bienes embargados dejan de ser necesarios pretenderán, además, la venta del bien para cobrarse con lo obtenido. Por otra parte, la ley les permite seguir generando recargos y acumulando crédito (incluso en relación a créditos contra la masa) y probablemente defiendan la posibilidad de apremiar y ejecutar estos créditos. Ello sin contar con que, además, la providencia de apremio como documento con fuerza ejecutiva les exonerará de la postergación del crédito aunque este debiera considerarse subordinado por comunicación tardía. Por si todo esto fuera poco se les permite, además, poder iniciar procedimientos de comprobación e inspección y «comunicar» créditos hasta muy avanzado el proceso aunque ello implique la modificación de los textos «definitivos» y sin que, en ningún caso, los créditos resultantes puedan considerarse subordinados.

Bastan estas reflexiones iniciales para entender que Hacienda se sienta razonablemente satisfecha con la reforma y para ver que esta no acabará con la litigiosidad relativa al crédito público, por lo que, desde el punto de vista del interés del concurso y en lo que al crédito público se refiere, esta reforma debe valorarse de forma negativa. Por tanto, se propugna desde aquí una nueva reforma que tenga en cuenta el interés del concurso y en definitiva el interés público entendido como interés general y no estrictamente como interés de los entes públicos5).

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, implica, en realidad, importantes modificaciones que, en lo que al crédito tributario se refiere y con el pretexto de evitar divergencias entre la realidad tributaria y la concursal, persiguen básicamente facilitar su reconocimiento y su cobro en detrimento de los demás acreedores, aunque se niegue que ello suponga privilegio alguno6), en contra de lo que sería deseable: el tratamiento igualitario de los créditos en el proceso concursal.

Siendo claro que la reforma introduce numerosos e importantes cambios que buscan favorecer la posición de la Administración tributaria en el proceso concursal7) y que suponen prerrogativas fiscales o privilegios de Hacienda (en sentido amplio) a añadir a los que ya tenía, no hay que olvidar que, a tenor de la propia Exposición de Motivos V, primer párrafo, de la Ley Concursal, «(...) el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas». Si ello es así, debemos preguntarnos ¿en qué se fundamenta esta igualdad de trato? y, para el caso que nos ocupa, ¿qué justificación tienen estos privilegios (en sentido amplio) fiscales?

No debemos olvidar que la ordenación de los procesos concursales debe responder estrictamente a consideraciones socioeconómicas ya que su función siempre ha sido y debe seguir siendo la de distribuir pérdidas entre todos los acreedores del deudor común insolvente8); sanear las empresas en crisis que sean viables o liquidar rápidamente las inviables distribuyendo proporcionalmente las pérdidas y evitar así insolvencias encadenadas es la mejor forma de actuar en beneficio de la economía y del interés general (y ello repercute finalmente a favor de la Hacienda pública), interés socioeconómico general9) que puede verse a la postre perjudicado por un supuesto interés público (interés de los entes públicos) que, en ocasiones, se olvida que es instrumental al interés general10). Exigir sacrificios a todos en el concurso debería implicar una pérdida proporcional de los créditos (también de los públicos) y un tratamiento procesal igualitario de todos los créditos (incluidos también los públicos) en aras a asegurar una mayor celeridad en la búsqueda del objetivo común: salvar la empresa viable y liquidar rápidamente la inviable para poder así satisfacer lo mejor posible los créditos de todos los acreedores (también los de la Administración tributaria). Desde esta perspectiva, no tienen los privilegios (entendidos en sentido estricto o en sentido amplio) del crédito público ninguna racionalidad económica y ello aunque se niegue a priori que el tratamiento diferencial del crédito público en el concurso sea un cúmulo de privilegios que se pretende consideren justificados en su conjunto por la recurrente argumentación de la necesidad de adaptar las realidades concursal y tributaria11). Hechas estas consideraciones iniciales podemos pasar ya a analizar los distintos puntos de la reforma.

1

HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M., La Administración Tributaria y la reforma concursal, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, La Ley, Madrid, 2012, nº 16, pág. 104: «En las ejecuciones administrativas que el juez suspendía –por entender que el bien era necesario para la continuidad de la actividad del concursado– los embargos administrativos no se respetaban sino que se levantaban para facilitar la enajenación del bien. Es decir, donde la ley decía que la ejecución se suspendía algunos jueces entendían que desaparecía definitivamente. Y lo que se veía con tanta o más preocupación: que los créditos tributarios –cuya existencia y cuantía nadie ponía en duda– no eran, pese a ello, reconocidos en el concurso o bien, siendo reconocidos en el concurso, no eran pagados e, incluso, en algunos casos, el dinero recaudado por el concursado como tributo servía para pagar el créditos de otros acreedores.»

2

HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M., La Administración..., ob. cit., pág. 104: «(La) limitada posibilidad de ejecución separada del concurso es realmente el único privilegio en sentido estricto, esto es, el único caso en el que la Ley Concursal dispensa a la Administración Pública un tratamiento singular –que no recibía ningún otro acreedor– y que le resulta favorable. Otros tratamientos preferentes –como el privilegio general que recibe la Administración tributaria en la clasificación de algunos de sus créditos– son compartidos con otros acreedores (hay otros créditos no administrativos con privilegio general), no son absolutos (no son los primeros en el rango de los privilegios generales) y afectan sólo a parte de sus créditos (art. 91.2.º, 4.º y 5.º LC). Otra buena parte de sus créditos (por recargos, intereses y sanciones) reciben, por el contrario, un tratamiento inferior al resto de créditos, configurándose como subordinados y postergándose en el orden de pago.»

3

THOMÀS PUIG, P. M., La posición de la administración tributaria y el crédito tributario en el proceso concursal, ed. La ley, Madrid, 2011, pág. 26.

4

Artículo 5 bis (Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso): «1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley. 2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. 3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor. 4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.»

5

En este sentido iba la intervención del grupo popular en el Congreso citando al profesor Rojo. Intervención del portavoz del Grupo Popular D. Federico Trillo Figueroa en la ratificación del informe de la Ponencia al proyecto de reforma de la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal celebrada el miércoles 27 de julio de 2011 (BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, 29 de julio de 2011, nº 119-14), Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados nº 828 del año 2011: «(...) Es verdad –ahora lo puntearé– que el crédito público queda especialmente privilegiado, reforzado en sus privilegios, en primer lugar –decía el profesor Rojo–, por la no subordinación de créditos no declarados que son resultado de procesos tardíos de inspección, artículos 86 y 92.1. En segundo lugar, la posibilidad de reconocimiento posterior y créditos públicos que por una u otra razón no han sido evidenciados en el momento judicial oportuno, artículo 97. También aquellos créditos públicos en cuyo devengo de intereses contra la masa cuando hay insuficiencia de la masa pero viabilidad de la empresa y que pueden ser demoledores en la dinámica del salvamento. También en los créditos públicos privilegiados del capital– coste de la Seguridad Social en el artículo 91.1 y en el 91.5. Después, en materia de compensación, la nueva redacción del artículo 58, que araña un ámbito más amplio para el crédito público y, por último y en sexto lugar, la continuación de las ejecuciones administrativas en el artículo 55. Pues bien, hemos enmendado todos y cada uno de esos privilegios públicos, porque, señorías, no es la norma en Europa, hacia la que todos tendemos a homologar –con nosotros mismos y con los demás, por ser tan Europa como ellos–, darle estos privilegios a la Hacienda pública que defendió, eso sí, tan ardorosa como convincente y ejemplarmente el director de la Agencia Tributaria. Pero no es lo que hay. Quiero dejar aquí constancia de la cita que se hizo por el profesor ROJO del canciller socialdemócrata, para que vean que en esto no hay acepción de ideologías, Bruno Kreisky, cuando habló de que el interés general no siempre coincide con el interés público, y, efectivamente, no hay por qué privilegiar más los créditos públicos. Presentamos enmiendas a todos esos artículos. Al 86, la enmienda 123, que no fue aceptada; al 97.3, la enmienda 128, que no fue aceptada; al 91.5, la enmienda 124, que no fue aceptada; al 58, la enmienda 117, que no fue aceptada; al 55, la enmienda 115, que no fue aceptada. Señor presidente, con estos mimbres no podemos contribuir a hacer el cesto y nos mantenemos en la perplejidad.» Utilizo las versales para recalcar la diferenciación entre interés general e interés público o, más propiamente, entre interés general o público e interés de los entes públicos.

6

HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M., La Administración..., ob. cit., pág. 113: «Estas reformas que afectan a los créditos públicos han querido combatirse en sede parlamentaria con el argumento de que con ella se perseguía una vuelta a la situación privilegiada de los créditos públicos, añadiéndose que la defensa de lo público "no es la norma en Europa, hacia la que todos tendemos a homologar". Como se decía al comienzo de esta exposición, en el año 2003 la Ley Concursal trajo consigo una importante poda de privilegios. La poda sirve para eliminar para siempre las ramas viejas y enfermas, las débiles y retorcidas, permitiendo que la estructura del árbol gane en fortaleza y vigor. Las podas son necesarias para ir facilitando el nacimiento de nuevos brotes sanos. La Ley Concursal de 2003 hizo una importante poda de privilegios y de normas obsoletas. Aquella operación de limpieza normativa nos trajo un concurso más fuerte y mejor regulado. Tras la poda llegan los brotes nuevos que, en nuestro caso, han venido con las sucesivas reformas de la ley concursal (2009, 2011). Ninguna de ellas ha establecido o ampliado privilegio alguno para la Administración tributaria. (...). Los brotes nuevos no reemplazan a las ramas viejas. Tampoco lo pretenden.»

7

Las modificaciones que intentan favorecer a la Administración tributaria afectan, básicamente, a los siguientes artículos: 58, 84.3, 84.4 (y Disposición Final Undécima –modificación del art. 164.2 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria-), 86.3, 91.5.º, 92, 94.4 y 152, 97.3.2.º y 97 bis y Disposición Final Undécima Bis, reforma de la Ley del IVA (inversión del sujeto pasivo en las enajenaciones de bienes inmuebles constante concurso).

8

Si bien reconociendo tutela preferencial a los intereses que se consideran dignos de protección. GARRIDO, J. M., Tratado de las preferencias del crédito, ed. Civitas, Madrid, 2000, pág. 309, se refiere a esta doble función de los procesos concursales.

9

Durante la tramitación parlamentaria de la reforma, el Consejo General de Colegios de Economistas, impulsado desde su órgano especializado, el Registro de Economistas Forenses propuso: «1. Construir un entorno amigo de las personas naturales o jurídicas concursadas o en situaciones preconcursales, es decir, resolver la posición y actitud de las administraciones públicas, en este entorno y en particular la capacidad para contratar con ellas, la situación de créditos con la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social y la posición de los embargos preventivos sobre los clientes que dichas administraciones ejercen en la actualidad. Estas referencias son significativas pero no exhaustivas.

2. Asegurar que las soluciones preconcursales, sean de reestructuración (DA 4ª) o de convenio anticipado (art. 5.3), tengan un discurrir procedimentalizado, eficiente y equitativo para todas las partes (...).

3. Invertir la carga de la prueba para aquellas situaciones en las que las soluciones concursales terminan en liquidación (...), de tal forma que el concurso culpable y las acciones rescisorias se planteen como regla general y corresponda la carga de la prueba al concursado.» Vid. Informe de razón económica sobre la Resolución Concursal de las insolvencias y concreción de enmiendas al texto de reforma de Ley Concursal 22/2003 (Proyecto de Ley de 18 de marzo de 2011), parte primera (Marco de soluciones a las insolvencias en la Ley Concursal).

10

THOMÀS PUIG, P. M., La posición..., ob. cit., págs. 26 y ss.

11

HERRERO DE EGAÑA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, J. M., La Administración..., ob. cit., pág. 108.