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Wirtschaftlich gesehen führt die Bürgschaft dazu, dass dem Gläubiger neben seinem eigentlichen Schuldner eine weitere Person zur Verfügung steht, die für die Verbindlichkeit einzustehen hat. Dieses Ziel kann aber auch anders erreicht werden. Gerade wenn eine mündliche „Verbürgung“ und damit eine im Zweifel unwirksame (§ 766, Schriftformerfordernis, siehe Rn. 49 ff.) Bürgschaft vorliegt, wird gerne versucht, die Haftung des „Bürgen“ auf eine andere Anspruchsgrundlage zu stützen, die nicht dieser Form bedarf. Praktisch wichtig sind dabei der Schuldbeitritt sowie der selbstständige Garantievertrag. Diese unterliegen nach herrschender Meinung nicht dem Formerfordernis des § 766. Ob nun eine Bürgschaft, ein Schuldbeitritt oder ein Garantievertrag vorliegt, muss durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden.[4]

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Bei dem Schuldbeitritt (auch Schuldmitübernahme, kumulative Schuldübernahme) haftet der Beitretende nicht für eine fremde Schuld, sondern will die Verbindlichkeit des „Hauptschuldners“ zu seiner eigenen machen.[5] Das hat zur Konsequenz, dass er nicht untergeordnet (subsidiär) zu dem Schuldner haftet, sondern gleichrangig mit diesem. Es liegt eine klassische Gesamtschuld vor mit der Folge, dass sich der Gläubiger aussuchen kann, wen er in Anspruch nimmt, § 421.

Dies und der Umstand, dass der Schuldbeitritt nicht der Form des § 766 bedarf, macht das Rechtsinstitut noch gefährlicher als es die ohnehin schon riskante Bürgschaft ist. Deshalb legt die Rechtsprechung die Willenserklärung im Zweifel dahin gehend aus, dass die ungefährlichere Bürgschaft und nicht der Schuldbeitritt gewollt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beitretende ein unmittelbares wirtschaftliches oder rechtliches Interesse an der Tilgung der Hauptschuld hat.[6]

Beispiel

Das Maschinenbauunternehmen M GmbH ist in der Krise. Lieferant L erfährt davon und will M nur noch gegen Vorkasse beliefern. Geschäftsführer G, der zugleich Hauptgesellschafter der M GmbH ist, erklärt telefonisch, dass er persönlich für die Forderung des L „geradestehe“.

In einem solchen Fall will der G sein Unternehmen retten. Er selbst ist der unmittelbar Begünstigte, da er Hauptgesellschafter ist. Hier liegt ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse des G vor, sodass von einem Schuldbeitritt auszugehen ist.

Hinweis

Liegt ein Verbraucherdarlehen vor (Definition: § 491), muss der Darlehensvertrag gem. § 492 schriftlich geschlossen werden. Diese Formvorschrift gilt analog auch für den Schuldbeitritt eines Verbrauchers (§ 13) zu einem solchen Vertrag. Deshalb hat im Bereich der Verbraucherkreditverträge die Abgrenzung zwischen formbedürftiger Bürgschaft und formfreiem Schuldbeitritt einiges an Bedeutung verloren, da hier nunmehr (wenn auch mit anderer Begründung) ebenfalls Schriftform erforderlich ist.[7]

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Schließlich ist es auch möglich, dass der Gläubiger mit dem Dritten einen (formlos gültigen) Garantievertrag schließt. Er ist mit der Bürgschaft insofern verwandt, als auch hier der Dritte seine Bonität für eine Schuld eines anderen zur Verfügung stellt. Im Unterschied zur Bürgschaft aber entsteht eine eigene Schuld des Garanten. Diese ist unabhängig davon, ob und in welcher Höhe eine wirksame Hauptschuld besteht. Der Garantievertrag ist also nicht akzessorisch. Wann und in welcher Höhe der Garant zu zahlen hat, ergibt sich aus der Auslegung des Garantievertrages.

Damit ist der Garantievertrag genauso gefährlich wie der gerade besprochene Schuldbeitritt. Nicht von ungefähr ist die Rechtsprechung und herrschende Lehre genauso zurückhaltend mit bei der Auslegung einer Willenserklärung als Garantieversprechen.[8] Im Zweifel liegt eine Bürgschaft vor. Lediglich dann, wenn ein starkes wirtschaftliches Eigeninteresse des Garanten an der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit angenommen werden kann, kommt ein solcher Garantievertrag in Betracht.