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Schließlich muss der Gläubiger in Kenntnis dieser Umstände die Bürgschaft verlangt und somit die besonderen Umstände ausgenutzt haben. Ein bewusstes „Sichverschließen“ vor Tatsachen, die auf der Hand liegen, wird noch als „Kenntnis“ gewertet und ist damit nicht geeignet, den Gläubiger zu entlasten.[38] Ein bewusstes Ausnutzen des Gläubigers wird bei Bürgschaften naher Angehöriger bis zum Beweis des Gegenteils vermutet.

Hinweis

In den Fällen von Bürgschaften naher Angehöriger trägt der Gläubiger also auch hier die volle Darlegungs- und Beweislast. Liegen alle objektiven Voraussetzungen vor, dürfte es einem Gläubiger (fast immer Banken) sehr schwer fallen, diese Unkenntnis tatsächlich zu beweisen.

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Sollten die Voraussetzungen der Nichtigkeit einer Familienbürgschaft nicht vorliegen, so kann die Bürgschaft dennoch gemäß § 138 Abs. 1 nichtig sein. Denkbar sind hier Fälle, in denen der Gläubiger eine (seelische) Zwangslage ausnutzt, die geschäftliche Unerfahrenheit des Bürgen missbraucht oder die Gefahren einer Bürgschaft bagatellisiert.[39]

Die Schwierigkeit hier ist weniger, ob ein solcher Fall vorliegt, sondern mehr, ob der Bürge in der Lage ist, dem Gläubiger ein solches u.U. Jahre zurück liegendes Verhalten auch zu beweisen.