Читать книгу Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II - Sergio González Rey - Страница 67

En el uso de esta libertad, las partes tienen autonomía para dotar de contenido las cláusulas del negocio jurídico a celebrar. En esta medida, cuando estamos en presencia de un contrato de derecho privado las restricciones y límites al uso de esta potestad están dadas por las normas imperativas, el orden público, el interés general y las buenas costumbres, siendo límites infranqueables que no se encuentran a disposición de las partes. A excepción de estas, en virtud de la autonomía de la voluntad las partes pueden modificar las normas que ostenten un carácter supletivo o indicativo, las cuales gozan de ser la regla general, y apartarse de ellas.

En la contratación estatal este es un tema que goza de especial regulación en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, dejando entrever un gran margen de libertad a la hora de configurar el negocio en su contenido con las mismas limitantes que se establecen para los acuerdos que surgen de las relaciones interprivadas; esto es, en términos de la norma citada, que las entidades estatales pueden celebrar contratos que permitan la autonomía de la voluntad, incluyéndose las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, cumpliendo la finalidad misma de los contratos públicos, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y con fundamento en los principios⁷⁷, en especial los de buena Administración y finalidades del estatuto de contratación estatal. Es así como las estipulaciones de los contratos estatales serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en el mismo Estatuto, correspondan a su esencia y naturaleza, acorde con el artículo 1501 del Código Civil, incluso las que por protección al interés general deben o pueden (este vocablo permite en toda su extensión la facultad dispositiva para incorporar poderes exorbitantes en los contratos de prestación de servicios y de suministro —inc. 2.º del num. 2 del art. 14 de la Ley 80 de 1993—) estar inmersas en el negocio jurídico público bajo las reglas contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (cláusulas excepcionales) y en la jurisprudencia⁷⁸. Por otro lado, en el ámbito de los contratos especiales por vía de la jurisprudencia se admite la inclusión de poderes unilaterales que sean fruto de pacto (liquidación unilateral, las multas, entre otros), y solo si están pactados pueden ellos hacerse efectivos en sede del contrato, siempre que no estén prohibidos por la ley, no violen normas de carácter imperativo y no afecten la prestación del servicio inmerso en el objeto del contrato en el que se dispone de ese poder⁷⁹, sin perjuicio de las normas que buscan llenar los vacíos en las estipulaciones de las partes. Las más de las veces, los tratos previos están conformados por los elementos esenciales del contrato; sirva de ejemplo la compraventa, en la cual se necesita un consenso respecto a la cosa y al precio para que se entienda que existe el negocio jurídico. Sin embargo, en lo atinente al saneamiento por evicción, los vicios redhibitorios de la cosa, las garantías, etc., no son cláusulas que por lo general sean discutidas por las partes; es la ley la que normalmente las define e integra⁸⁰.

Dicha interpretación se recoge de lo expresado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el cual expresa: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. En efecto, lo pretendido bajo este artículo no es otra cosa que dar aplicación a los postulados generales de plenitud del contrato por medio de la integración de disposiciones normativas que permitan la coherencia y armonía del negocio jurídico.

En concordancia con lo anterior, y en palabras de Díez Picazo, la teoría de la integración del contrato consiste en lo siguiente:

[...] tras establecer que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, preceptúa que desde entonces obligan, no solo el cumplimiento que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Dejando de lado por el momento el problema relativo a si en la enumeración de los criterios aludidos existe o no un orden jerárquico, basta retener que al lado de las reglas derivadas de la autonomía privada aparecen otras fuentes de la reglamentación contractual, que obligan a los contratantes.

Se puede hablar, entonces, de una integración del contrato, para aludir a la objetiva construcción del conjunto de la reglamentación contractual, atendiendo a cada una de las fuentes de que las diferentes reglas contractuales pueden proceder [...]. El contrato no se integra porque las partes hayan dejado en él lagunas, ni se integra tampoco a partir de la voluntad presumible de las partes en relación con la ordenación de la laguna. Se trata de una objetiva ordenación de la relación contractual, introduciendo en ellas reglas de conducta independientes en su origen a la voluntad de las partes⁸¹.

A su turno, el Consejo de Estado ha sido enfático en recalcar que:

Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.

La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio.

La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo.

La tercera es la integración del negocio jurídico, que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres, como también se les llama.

En lo que atañe a la integración de la ley al contrato, debe decirse que han de incorporarse no solo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos dejados por los disponentes pero solo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual⁸².

Bajo la anterior línea de argumentos, la integración del contrato “debe ser entendida como el medio de intervención de la voluntad pública en el concreto reglamento de las relaciones contractuales privadas, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en otras fuentes externas al contrato”; en esta medida, “el contrato obliga a las partes a aquello que deriva de dos fuentes diversas: de una parte, lo que las partes han dispuesto (fuente privada), y de la otra, las normas imperativas y dispositivas, la buena fe, los usos y costumbres y la equidad (fuente estatal)”⁸³.

Ahora bien, el contrato estatal, además de sujetarse a las limitaciones previamente indicadas en los contratos de naturaleza privada, encuentra un condicionante adicional en los pliegos de condiciones. Por su parte, el Consejo de Estado ha enfatizado que en la elaboración de los pliegos concurre un margen de libertad y discrecionalidad de parte de los proponentes en la configuración de las especificidades del contrato, teniendo en cuenta unas condiciones básicas preliminarmente adoptadas por la Administración pública. De ahí que los pliegos de condiciones contengan “la voluntad de la Administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido”⁸⁴.

Así las cosas, por mandato constitucional y legal el contrato estatal, a diferencia de lo que ocurre en los contratos de derecho privado, encuentra restricciones adicionales en su formulación que atienden al deber de selección objetiva consagrado en la Ley 1150 de 2007, a su vez modificada recientemente por la Ley 1882 de 2018, en la medida en que “el Estado está obligado a actuar con alto grado de eficiencia y eficacia, para que se protejan los recursos fiscales con sujeción estricta al orden jurídico. De tal manera, que es altamente cuestionable todo acto de negligencia, desidia o falta de planeación u organización estatal en la toma de decisiones públicas, que generan situaciones contrarias a la ley”⁸⁵.

Por consiguiente, la elaboración de los estudios previos está ligada al principio de planeación, el cual encuentra desarrollo legal. En primer lugar, en los numerales 6 y 7 y 11 a 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993^[86], al manifestar que se abrirá cualquier modalidad de selección o se realizará contratación directa cuando exista la disponibilidad presupuestal para ello, con previo análisis de la oportunidad y conveniencia del objeto para contratar y autorización y aprobación para su ejecución de parte de las asambleas departamentales y los concejos municipales para la celebración de contratos de parte de gobernadores y alcaldes, respectivamente⁸⁷, y que deben realizarse todos los estudios, proyectos y diseños necesarios con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección del contratista, así como las reservas presupuestales, con fundamento en el valor de las prestaciones al momento de celebrarse el contrato, con las respectivas previsiones sobre el ajuste que se haga por la cláusula de actualización de precios; así mismo, que debe incluirse en el presupuesto anual de cada entidad una partida global que cubra los costos imprevistos por retardo en los pagos o la revisión de precios derivada del cambio de las circunstancias inicialmente pactadas en el contrato. Por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado:

Resulta indispensable que la entidad estatal elabore, antes de iniciar un procedimiento de selección contractual, los estudios y análisis suficientemente serios y completos, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; la (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar⁸⁸.

En definitiva, el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 expresa que los servidores públicos y las entidades estatales que abran modalidades de selección o hayan celebrado contratos de manera directa sin haber elaborado los pliegos de condiciones⁸⁹, los planos, diseños y evaluaciones que sean necesarios con anterioridad, o que presenten pliego de condiciones incompletos por ausencia de requisitos objetivos para la elección del contratista, o que se presten para interpretaciones confusas o ambiguas que deriven en una escogencia subjetiva, deberán responder por sus acciones, lo cual constituye una previsión de responsabilidad por la ausencia de planeación, y por ende implica una obligación-deber para los funcionarios involucrados en el proceso de la planificación de la contratación estatal de cumplir de forma cabal con los requisitos necesarios para lograr el fin esperado y proyectado con el procedimiento de selección de su colaborador y con la celebración del acuerdo de voluntades y su ejecución⁹⁰.

Y en este punto es de suma importancia mencionar la Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y el Decreto 342 de 2019, el cual le otorgó al Gobierno nacional la facultad de adoptar documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten, con el fin de plasmar en este capítulo nuestra posición en cuanto a que dichas normas constituyen sin lugar a dudas una limitante al principio de la autonomía de la voluntad, puesto que la entidad estatal no podrá realizar un estudio minucioso de sus necesidades para poder redactar un pliego de condiciones de la mejor manera, con el fin de seleccionar la oferta más favorable a sus intereses, o en otras palabras, una verdadera selección objetiva. Lo anterior, por cuanto el Gobierno nacional limitó y circunscribió todas las necesidades de las diferentes entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública a un único documento denominado pliego tipo elaborado por un órgano descentralizado del orden nacional como es la Agencia Nacional de Contratación Pública, sin olvidar la autonomía de las entidades territoriales a la que hace referencia el artículo 1.º de la Constitución Política de 1991, que inevitablemente se ve reducida o en el peor de los casos, inexistente.

A manera de ejemplo, los factores de la evaluación de la oferta están ya totalmente predeterminados por la Agencia Nacional de Contratación Pública, de tal suerte que la entidad no puede entrar a analizar qué es lo que a ella mejor le conviene o qué es lo más adecuado para sus intereses, que no es más que el desarrollo del deber de selección objetiva, pues dichos factores ya están dados por Colombia Compra Eficiente como entidad encargada de regular los pliegos tipo, y por tanto al contratista no le queda sino adherirse a ellos, lo que en últimas termina convirtiendo a los contratos estatales en verdaderos contratos de adhesión en los cuales el particular o colaborador del Estado no tiene la mínima posibilidad de negociar sus condiciones.

Lo anterior resulta ser de total trascendencia no solo por los pliegos tipo como limitantes a la autonomía de la voluntad, sino también como limitantes al contrato mismo y por ende al poder dispositivo de las partes, ya que está más que unificada la jurisprudencia al establecer que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza, y es así como una vez celebrado el contrato estatal, se constituye en una verdadera cláusula contractual⁹¹.

Además de todo lo dicho, es relevante expresar que en este punto también se encuentra la autonomía en la elección de uno o varios mecanismos alternativos para la solución de controversias, que se derivan de la etapa contractual, los cuales consisten en resolver las diferencias entre las partes acudiendo a un instrumento extrajudicial. En esta medida, son “un conjunto de prácticas y técnicas, que apuntan hacia la resolución de las controversias legales fuera de las cortes, en beneficio de todos los contendientes, para reducir los costos del litigio convencional, así como los retrasos a los cuales ordinariamente este sujeto”⁹². En definitiva, son herramientas que permiten dar solución a una controversia de forma amistosa, ágil y directa⁹³, evitando con ello desgastes innecesarios especialmente frente a la mora judicial, los cuales se encuentran precedidos de una etapa de arreglo directo, instancia edificada bajo los pilares tanto del derecho privado como del estatuto de contratación pública.

En esta medida, la autonomía de la voluntad se manifiesta en dos momentos: en el primero, en la facultad de escoger entre varios mecanismos bajo la inclusión de una cláusula accidental en el contrato como la conciliación, el arbitraje la amigable composición y la mediación, o la consecución de varias cláusulas escalonadas; y un segundo momento, en el consensualismo de las partes de darle fin a la controversia. En el primer caso, existiendo una potestad discrecional de la Administración y en el segundo una sumisión a la fuerza vinculante de la decisión tomada bajo el mecanismo de solución de controversias.

Ahora bien, y para el tema que nos ocupa, este se centrará en dos puntos que sirven como base al arbitraje en la contratación estatal, con el fin de estudiar el papel que cumple la autonomía de la voluntad en el arbitraje, los cuales se resumen en estas dos preguntas: 1) ¿quién puede utilizar el arbitraje para solucionar sus controversias? y 2) ¿qué materias pueden ser sometidas a la decisión de un tribunal arbitral en contratación estatal?