Читать книгу Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II - Sergio González Rey - Страница 69

El concepto de arbitrabilidad objetiva hace referencia a la clase de controversias que pueden ser sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento; es decir, a las características que debe tener el litigio para que pueda ser conocido por la justicia arbitral, lo cual resulta particularmente importante en materia de contratación estatal, pues existen unos límites especialísimos en los que la autonomía de la voluntad se ve restringida cuando es una entidad estatal la que se encuentra involucrada, asunto que analizaremos desde la perspectiva nacional.

En consecuencia, no toda clase de conflictos pueden ser sometidos al conocimiento de un tribunal de arbitramento, limitando de esta forma la arbitrabilidad objetiva a los asuntos que taxativamente la ley señale. De esta manera, para que la justicia arbitral pueda conocer de un litigio, tradicionalmente es necesario que este sea susceptible de ser transigido, como se desprende de manera inequívoca del derogado artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el cual recogió el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, aspecto que ha sido cuestionado recientemente con ocasión de la nueva redacción del artículo 13-3 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 6.º de la Ley 1285 de 2009, que eliminó el requisito de la transigibilidad del conflicto. La eliminación de la transigibilidad quedó también así establecida en el artículo 3.º de la Ley 1563 de 2012, el cual fue consecuente con la evolución normativa que se presentó en ese sentido.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha podido afirmar que los tribunales de arbitramento no pueden conocer de materias relacionadas con el estado civil de las personas⁹⁹ ni con los derechos mínimos de los trabajadores¹⁰⁰, por no ser estos susceptibles de transacción, aceptando de cierta manera que el carácter transigible de la controversia es un requisito constitucional para la procedencia del arbitraje, razón por la cual no resulta aceptable la tesis formulada por algunos en el sentido de decir que el mencionado límite a la arbitrabilidad no se extendía al arbitraje en contratos públicos, por no haber sido previsto de manera expresa por los derogados artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993^[101]. Esto quedaría aún más reafirmado si se observara el ámbito general de regulación del arbitraje establecido en la Ley 1563 de 2012, donde no se señala una diferenciación con los arbitrajes adelantados por las entidades estatales en este sentido.

En concordancia con ese límite general a la arbitrabilidad objetiva, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, de antaño, no ha considerado transigible la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Administración en ejercicio de los poderes derivados de las llamadas cláusulas exorbitantes¹⁰², precisando así el significado del concepto de transigibilidad de las materias relacionadas con contratos públicos.

En vigencia del actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en contra de lo expresado por algunas decisiones arbitrales que llegaron a calificar a los tribunales de arbitramento instituidos para dirimir conflictos en materia de contratos estatales como parte temporal de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo¹⁰³, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática y reiterativa en señalar que, en virtud de los principios de no negociabilidad de las potestades públicas y de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, los tribunales de arbitramento no son competentes para conocer —ni directamente mediante una pretensión de nulidad ni indirectamente mediante una pretensión que implique necesariamente el estudio del acto— sobre la legalidad del ejercicio de poderes exorbitantes, pues la configuración constitucional de la administración de justicia reserva a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dicha competencia¹⁰⁴.

Esta prohibición de conocer sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ha ejercido una potestad excepcional (modificación, interpretación y terminación unilaterales, así como caducidad administrativa del contrato) también ha encontrado respaldo en la Corte Constitucional, que declaró constitucional en su momento el hoy derogado artículo 70 de la Ley 80 de 1993, norma que autorizaba el arbitraje en los contratos estatales en Colombia con el condicionamiento de que “los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”¹⁰⁵.

Por último, en el debate comentado, el artículo 1.º de la Ley 1563 de 2012 ha señalado: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

En consecuencia, el tribunal de arbitramento podrá conocer de todas aquellas controversias de contenido económico que surjan con ocasión de la actividad contractual, exceptuando las que expresamente consagra el artículo 14 de la Ley 80 de 1993^[106].

Además, debe hacerse notar que a diferencia de lo que ocurre con los actos administrativos, con fundamento en el artículo 5.º de la Ley 1563 de 2012, puede concluirse que los tribunales de arbitramento sí son competentes para conocer sobre conflictos relacionados con la legalidad de los contratos y de sus cláusulas contractuales, en especial con fundamento en las nulidades absolutas, situación que ha recibido el respaldo de la jurisprudencia constante del Consejo de Estado, que también ha expresado que dicha situación es transigible y, por lo mismo, susceptible de ser conocida por un tribunal de arbitramento¹⁰⁷.

Por último, es menester precisar que, frente a las diferentes causales de ruptura del equilibrio económico del contrato, cuando se trata de la configuración de la potestas variandi no opera la posibilidad de resolver el conflicto ante un tribunal de arbitramento, en tanto que el pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos derivados del ejercicio se encuentra vedado a la competencia arbitral. En efecto, de conformidad con el artículo 14.1 de la Ley 80 de 1993, dentro de los requisitos de legalidad exigidos para la utilización de los poderes derivados de las cláusulas excepcionales se encuentra el de la adopción de las medidas necesarias que garanticen el mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

De esta manera, si el conflicto versa sobre la garantía del equilibrio económico del contrato como consecuencia del ejercicio de prerrogativas exorbitantes, esto es, sobre la potestas variandi, en la medida en que dicho aspecto forma parte del bloque de legalidad que debe respetarse para la adopción de esta clase de actos, cualquier pronunciamiento de un tribunal de arbitramento implicaría un pronunciamiento sobre la legalidad del acto, lo cual se encuentra excluido de la arbitrabilidad objetiva.

Por consiguiente, no es plausible aseverar que siempre que un conflicto se relaciona con el cambio en las condiciones económicas del contrato y con su figura del equilibrio económico, este puede ser competencia de un tribunal de arbitramento, pues existen ciertos conflictos de esta clase excluidos de la arbitralidad objetiva, con la salvedad que hemos mencionado sobre el contenido del artículo 1.º de la Ley 1563 de 2012, del conocimiento únicamente sobre las consecuencias económicas del acto administrativo.

En suma, queda por fuera de la arbitrabilidad objetiva del control de legalidad de los actos administrativos contentivos de facultades exorbitantes de la Administración, pues de ellos el tribunal de arbitramento solo podrá conocer las consecuencias económicas derivadas. Es decir, que respecto de los demás actos administrativos que surjan durante todo el proceso contractual, a excepción de los anteriormente mencionados, podrá conocer.

A más de todo lo dicho y para el tema sub examine resulta oportuno y conveniente a su vez delimitar los temas que puede conocer el amigable componedor como claro ejemplo una vez más de una restricción a la autonomía de la voluntad de las partes; en otras palabras: el marco en el que se desenvolverá el amigable componedor, al igual que los límites y restricciones que deba atender este, será el que las partes impongan. En esta medida, es el contrato o negocio jurídico que dio sustento al conflicto el que fijará los extremos y ejes en los cuales se puede mover el amigable componedor, de modo que aun existiendo un conflicto entre las partes, si este no se encuentra ya sea en el contrato, en el negocio jurídico primigenio o en el pacto en el que se consigna la posibilidad de acudir al mecanismo alternativo de solución de conflictos, el cual puede formar parte del contrato inicial o estar en un documento aparte, el amigable componedor no podrá conocer la controversia ni pronunciarse sobre ella, porque de hacerlo comporta una extralimitación en las funciones que le fueron conferidas para conocer determinado conflicto.

En este punto, la autonomía de las partes cobra mayor fuerza, puesto que son estas las que tienen la potestad de modificar las pautas que ha de seguir el tercero respecto a los asuntos por tratar. Más aun, la naturaleza contractual de la amigable composición supone que el amigable componedor no cumple con funciones jurisdiccionales, en comparación con los árbitros, pues como lo señalamos con anterioridad, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, esta función está dada exclusivamente al arbitramento.

Ahora bien, un punto trascendental para estudiar es el inciso 3.º del artículo 60 de la Ley 1563 de 2012, el cual reza: “Salvo convención en contrario, la decisión del amigable componedor estará fundamentada en la equidad, sin perjuicio de que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si así lo estima conveniente”.

Así pues, desde un sentido general el concepto de equidad se corresponde con dos acepciones propias:

De un lado, se identifica con la epiqueia aristotélica, que es la aceptada por nuestra doctrina cuando considera la equidad como un “instrumento de corrección de la Ley en lo que esta falle por su excesiva generalidad, adaptando el mandato normativo a las circunstancias concretas del curso especifico”. Junto a el, se halla el concepto de la equitas romano-cristiana, o instrumento de humanización de la norma en función de los méritos del caso concreto [...].

La equidad, que no es fuente de derecho naturalmente, deviene en instrumento para hacer incidir en el derecho positivo los criterios informadores de los principios generales. Siendo la equidad una de las expresiones del ideal de justicia informador del Ordenamiento, y siendo esta un ingrediente necesario del derecho positivo, la equidad viene a formar parte de él. Por eso, cuando se contrapone solución de derecho frente a solución de equidad, no debe entenderse que la misma supone un escapismo, sino el recurso a otras normas que se aplican así mismo equitativas, aunque no estén formuladas legalmente¹⁰⁸.

Lo anterior, a la luz de la norma transcrita, da a entender que la regla general respecto a los criterios que dan fundamento a la decisión proferida por el amigable componedor es la equidad, pero al permitir la utilización de reglas jurídicas se hace evidente que derecho y equidad no son conceptos antagónicos y, principalmente, que en el uso de la equidad no es viable omitir o pretermitir las reglas jurídicas existentes, máxime cuando ellas sean de orden público¹⁰⁹.

En efecto, el legislador entiende que, desde la plenitud del ordenamiento jurídico, el derecho, el cual etimológicamente deriva de la “voz directus, que significa ‘lo derecho, lo recto’ [...]”¹¹⁰, es homólogo con el concepto de equidad, y en este sentido, “el derecho incorpora unos valores a la sociedad, valores que fundamentalmente son dos: la justicia y la seguridad jurídica”¹¹¹, y la equidad complementa dichos valores.

En este punto, es dable subrayar que lo anterior aplica sin que importe si en el conflicto una de las partes es una entidad pública. En definitiva, la discusión de antaño sobre la prohibición de pactar una amigable composición en los contratos donde una de las partes es una entidad estatal, traída con la Ley 446 de 1998, se zanjó con la expedición de la Ley 1563 de 2012, que en el artículo 59 señala: “La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición”.

De lo anterior puede colegirse que, con independencia de la naturaleza pública o privada de la persona jurídica que forma parte de uno de los extremos negociales, la amigable composición puede aplicarse a situaciones derivadas o concretas de un contrato estatal, y solo en lo dispuesto en este como límite del actuar del amigable componedor¹¹².