Читать книгу Soldatengesetz - Stefan Sohm - Страница 109

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Die Gerichte haben zu zahlreichen, durch dienstl. Beurteilungen aufgeworfenen Rechtsfragen Stellung genommen. Die nachfolgend angeführten Problempunkte (ggf. unter Bezugnahme auf einschlägige Rspr.[183]) sollen hier beispielhaft erwähnt werden:

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Die dienstl. Beurteilung eines Soldaten ist vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip[184] orientierte Entscheidungen über dessen Verwendung und dienstl. Fortkommen, weil und soweit sie maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu seiner Eignung, Befähigung und Leistung enthält.[185] Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die diesen Anforderungen nicht gerecht wird und ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu Beurteilenden differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt. Ist eine große Zahl von Bewerbern um eine Beförderungsstelle ausnahmslos mit der Spitzennote beurteilt, deutet dies auf eine mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbare Beurteilungspraxis hin. In einem solchen Fall fehlt es insgesamt an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entspr. Grundlage für die Auswahlentscheidung.[186] Ein Ausweichen auf sonstige, nicht leistungsbezogene Hilfskriterien (Dienst- oder Lebensalter, soziale Erwägungen, Fraueneigenschaft im Rahmen des SGleiG) kann diesen Rechtsmangel nicht heilen.

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Um bei Beurteilungen unverhältnismäßig große Vergleichsgruppen zu vermeiden, liegt es im organisatorischen Gestaltungsspielraum des Dienstherrn, soweit sachlich vertretbar kleinere Gruppen von Soldaten vergleichend zu bewerten und entspr. in einzelne Eignungsranglisten aufzunehmen. Eine auf die jew. TSK bezogene Unterteilung ist grds. zulässig. Um homogene Vergleichsgruppen zu erreichen, ist es sinnvoll, nach Funktionsebenen zu differenzieren, also danach, dass die Soldaten auf Dienstposten mit im Wesentlichen identischen und deshalb vergleichbaren Leistungsanforderungen verwendet werden,[187] oder nach Tätigkeitsbereichen (Ausbildungs- und Verwendungsreihen – AVR) zu unterscheiden. Letzteres ist sachgerecht, weil es z.B. wegen unterschiedlicher Ausbildungsgänge systembedingt zu einer ebenfalls unterschiedlich frühen oder späten Entfaltung von Fachwissen und -können sowie praktischer Bewährung in der Verwendung kommen wird. Die separate Bewertung z.B. technischer und nichttechnischer Verwendungen ist vor dem Hintergrund des Leistungsprinzips vorrangig angebracht, weil die Beurteilung der Qualifikation im Rahmen der Bestenauslese nur vergleichbare Leistungen einbeziehen darf.[188] Andererseits darf die Vergleichsgruppe nicht zu klein sein. Nach der Rspr. des 1. WDS des BVerwG müssen in der Vergleichsgruppe genügend Personen vorhanden sein, um die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentieren sein können. Etwa zwanzig Personen dürften sich nach der Rspr. am unteren Rand der noch akzeptablen Gruppengröße bewegen. Diese hinreichend große Vergleichsgruppe muss auf der Ebene des beurteilenden nächsten DiszVorg., äußerstenfalls auf der Ebene des stellungnehmenden nächsthöheren DiszVorg. sichergestellt sein. Nur der nächsthöhere Vorg. steht dem Beurteilten noch so nahe, dass er ausreichende eigene Kenntnisse der Leistungen des Soldaten besitzt oder zumindest die Beurteilung durch den nächsten DiszVorg. und Beiträge Dritter verantwortlich einzuschätzen kann. Eine hinreichende große Vergleichsgruppe darf nicht erst auf der Ebene weiterer höherer Vorg. erreicht werden. Diese Vorg. verfügen typischerweise nicht mehr über die erforderliche umfassende Kenntnis der Leistungen aller zu beurteilenden Soldaten.[189] Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV sind in den Beurteilungsbest. Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der BesGr oder der Funktionsebene zu bilden. Hiergegen verstieß die früh. Regelung in Nr. 203 Buchst. a Satz 3 der ZDv 20/6[190] (Fassung Oktober 2009), nach der für die Zuordnung zu den beurteilungsrelevanten Vergleichsgruppen nicht der Dienstgrad oder die BesGr der zu beurteilenden Soldaten, sondern ausschließlich die Dotierung ihrer Dienstposten maßgeblich sein sollte. Nach Auffassung des BVerwG[191] entsprach dies nicht dem Grds. der Homogenität der Vergleichsgruppe, weil allein aus der Dienstpostendotierung nicht erkennbar war, ob es sich um Soldaten mit im Wesentlichen identischen Aufgaben und deshalb vergleichbaren Leistungsanforderungen handelte. Tatsächlich waren Soldaten mit und ohne Leitungsfunktionen in einer Vergleichsgruppe zusammengefasst.[192]

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Grundlage für Beurteilungen sind nur dienstl. Verwendungen. Eindrücke aufgrund außerdienstl. Geschehnisse, die nicht mit der Verwendung des Soldaten zusammenhängen, dürfen nicht berücksichtigt werden. Dies gilt etwa für familiäre, häusliche oder sonstige außerdienstl. Tätigkeiten und Belastungen, z.B. die Pflege von Angehörigen oder die Wahrnehmung eines öff. Ehrenamtes. Derartige zwangsläufig nur punktuelle Erkenntnisse über außerdienstl. Verhalten sind nicht geeignet und i.d.R. nicht hinreichend belastbar, um Rückschlüsse auf die dienstl. Verwendung ziehen zu können.[193] Sie entziehen sich zudem einer einheitlichen Maßstabsfindung.

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Wie im Beamtenbereich[194] sind für planmäßige Beurteilungen der Soldaten Richtwerte[195] des Dienstherrn rechtl. zulässig, nach denen für das anteilige Verhältnis der Gesamtnoten oder Leistungsgruppen in den Spitzenbereichen der dienstl. Beurteilung Quoten bindend vorgegeben werden.[196] Eine solche an Erfahrenswerten[197] ausgerichtete Quotenvorgabe ist geeignet, der inflationären Vergabe von Spitzennoten zu begegnen. Zusätzliche Wirksamkeit wird eintreten, wenn die Quoten nicht nur zwei Spitzennoten oder -bereiche, sondern auch weitere darunter liegende Bewertungen erfassen. Unbedingt notwendig ist, dass die den Beurteilenden übergeordneten Vorg. im Wege der Dienstaufsicht gegen jede Missachtung der Richtwertvorgaben einschreiten und notfalls Beurteilungen aufheben, um dem Gleichbehandlungsgrds. (Art. 3 Abs. 1 GG) zu genügen.[198] Richtwerte sind nach der Rspr.[199] nur zulässig, wenn sie sich auf einen hinreichend großen, andererseits für den einzelnen Beurteiler aber noch überschaubaren[200] Exekutivbereich beziehen, auf eine im Großen und Ganzen vergleichbare, homogene Aufgaben- und Personalstruktur (bei Soldaten kann das Tätigkeits-/Verwendungsgebiet bzw. die Funktionsebene maßgebend sein, vgl. § 2 Abs. 4 SLV) anwendbar sind und wenn geringfügige Über- und Unterschreitungen der Prozentsätze möglich bleiben.

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Die planmäßige Beurteilung eines Soldaten erstreckt und beschränkt sich auf den Beurteilungszeitraum. Dieser sollte nicht zu lang sein, um aktuelle Leistungsvergleiche zu ermöglichen. Die Ausdehnung der Beurteilung auf eine nach dem Beurteilungsstichtag eingetretene neue Sachlage ist ausgeschlossen.[201] Der Gleichheitssatz und die dem Vorg. obliegende Fürsorgepflicht gebieten, dass ein Soldat grds. zu den festgelegten Terminen beurteilt wird. Es ist rechtl. nicht zu beanstanden, wenn das BMVg in besonders begründeten Fällen hiervon Ausnahmen zulässt.[202] Die Einleitung eines gerichtl. Disziplinarverfahrens rechtfertigt die Aufschiebung der Erstellung einer planmäßigen Beurteilung.[203]

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Ein Beurteilender ist berechtigt, bei der Erstellung der dienstl. Beurteilung Aussagen sachkundiger Mitarbeiter zu verwenden, die über die Arbeitsleistungen, Fähigkeiten und Eignungen des zu Beurteilenden Aufschluss geben können.[204] Für Beurteilungsbeiträge kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, welche die Dienstausübung des zu Beurteilenden aus eigener Anschauung kennen. Die Beiträge dieser sachkundigen Personen müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt werden. Daraus folgt, dass der beurteilende Vorg. i.d.R. verpflichtet ist, einen Beurteilungsbeitrag anderer Vorg. anzufordern, wenn er die Dienstausübung des zu beurteilenden Soldaten nicht aus eigener Anschauung kennt oder nicht über den gesamten Beurteilungszeitraum hat beobachten können. Er darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den zu Beurteilenden zutreffend einzuschätzen.[205] Feststellungen und Bewertungen in einem Beurteilungsbeitrag müssen insoweit berücksichtigt werden, d.h. sind insoweit beachtlich, als sie bei der abschließenden Beurteilung zur Kenntnis genommen und bedacht werden müssen. Sie sind wie eigene Beobachtungen unverzichtbare Grundlage der Regelbeurteilung. Dies schließt nicht aus, dass sich der Beurteilende weitere Erkenntnisse über den Beurteilten für den Zeitraum verschafft, der durch den Beurteilungsbeitrag erfasst wird, und dass er die tatsächliche Entwicklung außerhalb dieses Zeitraumes besonders gewichtet. Er ist an die im Beurteilungsbeitrag enthaltenen Werturteile nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seiner Beurteilung fortschreibend übernehmen müsste.[206] Die Entscheidung, ob und mit welchem Gewicht der Beurteilungsbeitrag eines früh. Vorg. in der dienstl. Beurteilung zu berücksichtigen ist, wird vom Beurteiler in Wahrnehmung seiner Beurteilungsermächtigung, nicht nach Ermessen, getroffen.[207] Erst auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, welche die durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Erkenntnisse einzubeziehen hat, trifft der Beurteiler seine Bewertungen in eigener Verantwortung.[208] Abweichungen von Beurteilungsbeiträgen muss er nachvollziehbar begründen.[209]

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Die Internationale Beurteilung eines Soldaten (z.B. ein International Evaluation Report oder die Abschlussbeurteilung einer ausländischer Akademie) ist keine Beurteilung i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV. Sie steht vielmehr einem Beurteilungsbeitrag gleich und ist wie dieser zu berücksichtigen.[210] Gleiches gilt für die Beurteilung eines Militärattachés durch den Botschafter. Solche Beurteilungsbeiträge sind nicht zu vernichten, sondern zur PA zu nehmen.[211]

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Eine geringfügige Verschlechterung der dienstl. Beurteilung gegenüber der vorherigen bedarf keiner Begr. durch Anführen konkreter Umstände in der Beurteilung selbst. Diese ist nicht deshalb rechtswidrig, weil der Soldat nicht frühzeitig auf eine sich abzeichnende geringfügige Verschlechterung hingewiesen worden ist.[212] Allerdings hat der Dienstherr bei der Eröffnung und Besprechung (§ 2 Abs. 10 Satz 1 SLV) dem Soldaten die Ergebnisse der dienstl. Beurteilung sowie einzelne Werturteile und ihre Grundlagen näher zu erläutern und plausibel zu machen.[213]

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Die Bewertung der Förderungswürdigkeit eines Soldaten (Entwicklungsprognose) durch den nächsthöheren, zur Beurteilung Stellung nehmenden Vorg.[214] ist ein eigenständiges Werturteil.[215] Es ist unter Zugrundelegung eines strengen Bewertungsmaßstabes zu gewinnen und darf weder schematisch aus der Summe noch aus dem arithmetischen Mittel der Einzelwertungsmerkmale gebildet werden.[216] Der Stellung nehmende Vorg. muss seine Einschätzung der Förderungswürdigkeit aus seiner Stellungnahme[217] zu der vom Erstbeurteiler abgegebenen Leistungs- und Eignungsbeurteilung des Soldaten entwickeln; sie muss den Leistungsstand und den Eignungsgrad des Beurteilten widerspiegeln. Damit ist nicht vereinbar, dass der nächsthöhere Vorg. die Förderungswürdigkeit auf eine Wertungsstufe festsetzt, die eine ganze Stufe von der Bewertung der Leistung, Eignung und Befähigung durch den Beurteilenden abweicht, der sich der nächsthöhere Vorg. angeschlossen hatte (Gebot der Widerspruchsfreiheit von Beurteilungen).[218] Bei im Wesentlichen gleichen Leistungsbewertungen ist es mit dem Grds. der Bestenauslese vereinbar, dem prognostischen Teil der dienstl. Beurteilungen, insbes. der Entwicklungsprognose des nächsthöheren Vorg., ausschlaggebendes Gewicht im Eignungsvergleich zuzumessen.[219]

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Die Änderung von Einzelmerkmals- und Eignungswertungen[220] ist nur dann ausreichend begründet, wenn der Stellung nehmende Vorg. plausibel und nachvollziehbar die Wertung des Erstbeurteilers, insbes. den von diesem angelegten Beurteilungsmaßstab, und ggf. dessen Eignungs- und Leistungsvergleich würdigt und zumindest in knapper Form zum Ausdruck bringt, ob, in welchem Umfang und aus welchem Grund er in seinem eigenen Eignungs- und Leistungsvergleich die Wertungen des Erstbeurteilers als nicht sachgerecht, als zu positiv oder zu krit. bewertet.[221]