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a) Eignung, Befähigung, Leistung

Abs. 1 gilt nach seinem Wortlaut nur für Soldaten.[19] Erfasst werden auch wpfl Soldaten, Soldaten in einem Reservewehrdienstverhältnis nach § 58a i.V.m. §§ 4 ff. ResG, FWDL, RDL, zugezogene zu einer dienstlichen Veranstaltung nach § 81 und Eignungsübende (vgl. § 87[20]). Nicht in den Regelungsbereich des Abs. 1 fallen Bewerber[21], die sich um Übernahme in ein Wehrdienstverhältnis bemühen. Sie können ihre Rechte auf gleichen Zugang zum Soldatenberuf unmittelbar aus den in Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 GG niedergelegten Grundrechten und aus den in Art. 33 Abs. 2 und 3 GG verbrieften grundrechtsgleichen Rechten[22], notfalls nach erfolgloser Anrufung der VG im Wege der VB (vgl. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG), geltend machen. Vor Benachteiligungen bei Bewerbungen (d.h. bei Anbahnung eines Wehrdienstverhältnisses[23]) schützen zudem die Vorschriften des SoldGG. Bewerberinnen können sich zusätzlich auf §§ 5 ff. SGleiG berufen.

Zentrale Merkmale, an denen sich nach Abs. 1 Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen der Soldaten zu orientieren haben, sind Eignung, Befähigung und Leistung. Die soldatengesetzl. Auslegung dieser Begriffe hat sich wegen des Grds. der Einheitlichkeit des öff. Dienstrechts im Rahmen der Vorgaben zu bewegen, welche für die in Art. 33 Abs. 2 GG für den Ämterzugang allg. vorgegebenen Zugangskriterien maßgeblich sind. Weniger Anforderungen als in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegt dürfen bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen der Soldaten nicht gestellt werden. Wohl aber dürfen soldatenrechtl. gebotene zusätzliche Erfordernisse im Rahmen der Auswahl nach Abs. 1 verlangt werden, auch wenn sie verfassungsrechtl. nicht notwendig sind.[24]

Die Begriffe Eignung, Befähigung und Leistung i.S.d. des Abs. 1 können zusammengefasst als Qualifikation für das in Rede stehende öff.-rechtl. Dienst- und Treueverhältnis[25] bezeichnet werden. Diese Qualifikation bezweckt alleinig die Gewährleistung funktionsfähiger Streitkräfte. Die Beachtung dieser Vorgaben wird auch hier als Leistungsprinzip bzw. Grds. der Bestenauslese umschrieben.[26] Str., aber praktisch wenig bedeutsam[27] ist das Verhältnis von Eignung, Befähigung und Leistung zueinander.[28] Der Sache nach wird ohnehin nur eine Berücksichtigung sämtlicher Kriterien dem geforderten Qualitätsanspruch gerecht.[29] In dieser Komm. wird die Eignung als das umfassende Qualifikationsmerkmal angesehen (Eignung im weiteren Sinne[30]), das die Merkmale Befähigung und Leistung als besonders hervorgehobene Teile der Eignung einschließt[31] und darüber hinaus die gesamte Persönlichkeit des Soldaten erfasst.[32]

Jede personelle militärische Auswahlentscheidung muss sich einerseits unmittelbar auf Eignung, Befähigung und Leistung stützen lassen, und darf andererseits infolge der gesetzlichen Normierung bestimmter Negativaspekte gerade nicht von den ausgeschlossenen Merkmalen des Abs. 1 beeinflusst sein. Das gilt nicht nur für den Fall, wenn sich trotz Vergleich von Eignung, Leistung und Befähigung kein Bewerbervorsprung ergibt (obwohl in diesem Fall grds. anderen Gesichtspunkten Bedeutung beigemessen werden darf),[33] sondern steht auch in unmittelbarer Konkurrenz bspw. zur Frauenförderung nach § 8 SGleiG.[34]

Der Befähigung sind die für die dienstl. Verwendung wesentlichen, durch schulische, universitäre, berufliche oder sonstige Vor- oder Ausbildung, auch durch berufliche Tätigkeit erworbenen fachl. Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen zuzurechnen.[35] Erfasst werden allg. und fachl. Wissen (Anhaltspunkte hierfür sind insbes. Schul-, Lehrgangs- und sonstige Prüfungszeugnisse, z.B. das Ergebnis der Laufbahn- oder der beruflichen Abschlussprüfung) und die Fähigkeit, dieses in die dienstl. Verwendung einzubringen (diese Fähigkeit muss im Wege einer Prognose bewertet werden, wobei es zu Überschneidungen zwischen den Kriterien Befähigung und Eignung kommen kann). Nicht ohne Weiteres mit der Befähigung nach Art. 33 Abs. 2 GG und Abs. 1 gleichzusetzen ist die Laufbahnbefähigung (vgl. z.B. § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV). Diese betrifft nur das generelle Mindestanforderungsprofil, das der Soldat durch die Laufbahnprüfung förmlich nachweisen muss. Jene geht über die laufbahnbezogen geforderte fachl. Befähigung hinaus und umfasst zusätzliche Fähigkeiten oder Kenntnisse, die individuell erworben worden sind und die für die Anforderungen eines einzelnen Dienstpostens oder einer bestimmten Verwendung nützlich sein können (z.B. Fremdsprachenkenntnisse, berufspraktische Erfahrungen). Der Dienstherr ist grds. (es sei denn, es geht um den Zugang zu beruflichen Ausbildungsstätten nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, wo der Staat für eine bestimmte Ausbildung ein rechtl. oder tatsächliches Monopol besitzt[36], z.B. im staatl. Vorbereitungsdienst) berechtigt, ein über die laufbahnrechtl. vorgeschriebenen Anforderungen hinausgehendes Maß an Befähigung zu verlangen.[37] Es wäre z.B. erlaubt, für die Einstellung als SaZ für die Laufbahnen der Mannschaften trotz des in § 8 Abs. 1 Nr. 2 SLV auf die Erfüllung der Vollzeitschulpflicht abgesenkten schulischen Bildungsstandes nur Soldaten mit Hauptschulabschluss zu berücksichtigen, wenn es die Bewerbungslage zulässt.

Die (fachl.) Leistung beurteilt sich nach den an den dienstl. Anforderungen gemessenen Arbeitsergebnissen, der praktischen Arbeitsweise, dem Arbeits- und – soweit bewertbar – Führungsverhalten.[38] Sie ist aufgrund praktischer Tätigkeit und Bewährung in der mil. Verwendung (also in einer Rückschau) zu ermitteln. Sie hat deshalb i.d.R. für Berufsanfänger keine Bedeutung[39] und ist erst mit steigendem Dienstalter und längerer Verwendung in den SK beachtlich. Maßgeblich für die fachl. Leistung ist nicht die individuelle Anstrengung, sondern das objektive Arbeitsergebnis.[40] Auch wenn das Merkmal der fachl. Leistung vergangenheitsorientiert ist, spielt es insbes. bei Beförderungen eine wichtige Rolle. Dabei treten die bisherigen dienstl. Leistungen als Grundlage für die künftige Leistungserwartung in den Vordergrund. Es ist zu bewerten, ob der Soldat aufgrund seiner gezeigten Leistungen auch einer ihm zu übertragenden neuen, anspruchsvolleren Aufgabe gewachsen sein wird. Diese Prognose ist vorrangiger Anlass für die Ermittlung der bisherigen dienstl. Leistungen des Soldaten bei einer förderlichen Maßnahme. Der Belohnungseffekt im Hinblick auf erbrachte Leistungen tritt dem gegenüber in den Hintergrund; wichtiger ist das öff. Interesse an einer optimalen Stellenbesetzung. Die Stehzeit im Dienstgrad oder der Dienstgradgruppe stellt für sich genommen keinen leistungsbezogenen Aspekt dar, sondern darf allenfalls hilfsweise zur Leistungsbeurteilung bzw. Bewährungsprognose herangezogen werden.[41]

Zur Eignung im engeren Sinne nach Art. 33 Abs. 2 GG von Bewerbern um Einstellung als Soldat oder nach Abs. 1 von zu ernennenden oder zu verwendenden Soldaten gehören alle sonstigen, die gesamte Persönlichkeit betreffenden Auswahlkriterien, die nicht bereits durch die Merkmale der Befähigung und der (fachl.) Leistung erfasst werden. Zu nennen sind hier vor allem körperliche, geistige und charakterliche Eigenschaften (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 3),[42] die darüber Aufschluss geben, ob und in welchem Maß ein Soldat den Anforderungen an die beabsichtigte oder gewünschte Verwendung gewachsen ist – zur Festlegung dieser Anforderungen steht dem Dienstherrn ein Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich zwar an typischen Merkmalen des Aufgabenbereiches zu orientieren hat, aber auch bestimmen kann, in welchem Maß er Einschränkungen i.S. e. sachgerechten Aufgabenerfüllung als noch oder nicht mehr hinnehmbar erachtet.[43] Daneben darf der Dienstherr auch Mindestforderungen allgemeiner Gültigkeit ausbuchstabieren, die sich aus dem gesetzlichen Pflichtenkanon der Soldaten ergeben (bspw. die Forderung nach einer grds. Bereitschaft zur Mobilität, gespeist aus der Forderung nach jederzeitigen Versetzbarkeit als Konkretisierung der Pflicht zum treuen Dienen nach § 7).[44]

Die Feststellung der körperlichen Eignung (vgl. zu Einzelheiten die Komm. zu § 37 Rn. 38 ff., zum Sonderfall der Weiterverwendung Einsatzgeschädigter, die nicht dienstunfähig sind, als BS u. Rn. 120 ff.), der angesichts der Forderung nach ständiger Einsatzfähigkeit der Soldaten herausragende Bedeutung zukommt[45], spielt insbes. vor der erstmaligen Begr. eines Wehrdienstverhältnisses eine Rolle. Bewerber, die als BS oder SaZ eingestellt werden wollen, müssen sich einer entspr. medizinischen Annahmeuntersuchung unterziehen. Dies gilt insbes. auch für FWDL, die SaZ oder BS, sowie für SaZ, die BS werden wollen.

Die körperliche Eignung des Soldaten geht über die für Beamte geltende Anforderungen hinaus, denn die Kernaufgabe des Soldaten – der grds. in dem gesamten Verwendungsspektrum einsetzbar sein muss – ist seinem Berufsbild nach der (trotz hohen Technisierungsgrades auch unmittelbar körperlich geführte) Kampf. Schon ein Bewerber um ein Soldatenverhältnis muss die körperliche Leistungsfähigkeit besitzen, die von ihm in den wesentlichen Dienststellungen der angestrebten Laufbahn und Laufbahngruppe, in den diesen zugeordneten Dienstgraden und in der konkret anzutretenden Verwendung erwartet werden muss,[46]gleiches gilt für denjenigen, der im Wehrdienstverhältnis steht. Notwendig ist, dass sich die körperliche Eignung in einer angemessenen gesundheitlichen Eignung dokumentiert. Der aktuelle Gesundheitszustand[47] darf keinen Anlass zu der Prognose bieten (z.B. wegen bereits vorhandener gesundheitlicher Mängel), der Bewerber werde häufiger über das sozial adäquate Maß hinaus oder chronisch erkranken oder vor dem Erreichen der Altersgrenze dienstunfähig werden.[48] Ändert sich die körperliche Eignung des Soldaten im Laufe der Dienstzeit hat das Auswirkung auf weitere Verwendungen, denen der Dienstherr im Rahmen seines (nur begrenzt gerichtlich überprüfbaren) Organisationsermessens begegnen kann. Das kann von dem Ausschluss bestimmter Verwendungen bis zur Entlassung bzw. Ruhestandsversetzung reichen – einen Anspruch auf bestimmte Maßnahmen oder Verwendungen hat der Soldat allenfalls unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. So ist im Einzelfall bspw. denkbar, bei Adipositas vor einer Entlassung wegen Dienstunfähigkeit eine Frist zur Gewichtsreduktion gewähren zu müssen (nicht jedoch auch die Durchführungsmöglichkeit anzubieten). Schwerbehinderte Soldaten werden durch § 18 Abs. 1 SoldGG bei Maßnahmen, insbes. bei Verwendungsentscheidungen und Beförderungen, vor Benachteiligungen wegen ihrer Behinderung geschützt, es sei denn, die Maßnahme hat die Art der auszuübenden soldatischen Tätigkeit zum Gegenstand, und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit ist wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit.[49]

Was an körperlicher Eignung in den soldatischen Laufbahnen zu verlangen ist, und welche gesundheitlichen Voraussetzungen für eine bestimmte Verwendung (z.B. als Offz des militärfachl. Dienstes im Flugsicherungskontrolldienst oder als Offz d. R. des Truppendienstes[50]) zu fordern sind, hat das BMVg im Rahmen eines ihm insoweit zustehenden weiten Einschätzungsspielraums in Dienstvorschriften[51] und Erl. festgelegt. Hierzu bedarf es auch keiner gesetzlichen oder Rechtsverordnungsregelung, solange im Erlassweg lediglich eine Konkretisierung des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals der „Eignung“ erfolgt (bspw. Festlegung einer Mindestkörpergröße); etwas anderes gilt jedoch dann, wenn mit der Festlegung andere, eignungsfremde Zwecke verfolgt werden oder widerstreitende Grundrechte austariert werden müssen (bspw. Tätowierungen, Körperschmuck).[52] Welche Körperfehler für eine mil. Verwendung nicht mehr tragbar sind, unterliegt mil. Zweckmäßigkeitserwägungen, die gerichtl. nicht überprüft werden können.[53]

Zur körperlichen Eignung gehören bei Auswahlverfahren für Soldaten die sportliche Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit.[54] Eine Grenze ist dort gegeben, wo die Erfüllung der soldatischen Aufgaben ein Mindestmaß fordert, unter das der Einzelne nicht gehen kann, ohne dass dies zu einer Belastung für die übrigen und damit zu einer Gefahr für die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte werden würde. Deshalb sind Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit zulässig, um allgemeinen Anforderungen an Waffen- und Gerätebedienungen gerecht zu werden, auch wenn in hochtechnisierten SK Körperkraft kein vorrangiges Argument für die Eignung mehr sein mag. Auf das Geschlecht kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Es steht dem Dienstherrn jedoch frei, im Rahmen seines Organisationsermessens für bestimmte Verwendungen ein geringeres oder höheres Maß zu fordern, wobei die tragende Argumentation nur in einer Konkretisierung des Eignungs- und Leistungsmerkmals gefunden werden kann.[55]

Eine Schwangerschaft ist kein Eignungsmangel mithin kein Fall der Dienstunfähigkeit, sondern der nur vorübergehend eingeschränkten Verwendungsfähigkeit.[56] Dies leitet das BVerfG aus Art. 6 Abs. 4 GG her. Entspr. diesem Schutzgedanken verbietet § 7 Abs. 2 SGleiG in Annahmegesprächen u.a. Fragen nach einer bestehenden oder geplanten Schwangerschaft. Ärztl. Untersuchungen zur Feststellung der körperlichen Eignung dürfen sich ohne ausdrückliche Einwilligung der Soldatinnen (gleiches gilt für Bewerberinnen) trotz § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG nicht gezielt auf das Bestehen einer Schwangerschaft erstrecken. Medizinisch notwendig ist aber der Hinw., dass bei einer Schwangerschaft sowohl die zur Feststellung der körperlichen Eignung notwendigen Tests der sportlichen Leistungsfähigkeit als auch sonstige Untersuchungen (z.B. Röntgenaufnahmen) fruchtschädigend sein können. Zudem ist die Aufklärung unverzichtbar, dass es im Fall einer Schwangerschaft durch schwangerschaftsbedingte Veränderungen in dem Organismus nicht möglich ist, die gesundheitliche Eignung zutreffend festzustellen, weil u.a. Laborwerte individuell von Normwerten abweichen. Teilt eine Soldatin eine Schwangerschaft mit oder wird diese durch die ärztl. Begutachtung während der Eignungsfeststellung bekannt, ist der ihr (diese Pflicht lässt sich aus § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 SoldGG herleiten) verbindlich (entspr. § 38 VwVfG[57]) zuzusichern, dass sie unmittelbar nach Ablauf des mutterschutzrechtl. Beschäftigungsverbots[58] erneut zur Eignungsfeststellung zugelassen wird. Hat eine Soldatin die Eignungsfeststellung erfolgreich absolviert und stellt sich vor Ernennung oder geänderter Verwendung heraus, dass sie schwanger ist, ist an der Entscheidung solange festzuhalten, wie das unter Berücksichtigung der Anforderungen möglich ist (so ist einerseits bspw. an der Ernennung zur Kommandeurin festzuhalten, andererseits aber bspw. von dem Befehl zur Teilnahme an einer besonderen Auslandsverwendung vorläufig abzusehen). Ausnahmsweise darf hiervon abgesehen werden, wenn die Soldatin nach der Ernennung keinen mil. Dienst leisten, sondern Elternzeit oder Betreuungsurlaub in Anspruch nehmen will.[59] Das Absehen von der Ernennung ist in diesen Fällen sachgerecht, weil der Zweck der Verwendung von vornherein vereitelt wird, wenn schon zu Beginn feststeht, dass es zu einer Dienstleistung in den SK auf absehbare Zeit nicht kommen wird.[60]

Für Soldatinnen besteht grds. Pflicht zur Meldung einer Schwangerschaft nach § 1 MuSchSoldV.[61]

Bei der Überprüfung der gesundheitlichen Eignung trifft den Soldaten eine Mitwirkungspflicht aus § 17a Abs. 2 Nr. 2 und ggf. aus § 44 Abs. 4; vgl. insoweit die Komm. bei §§ 17a und 44.

Vgl. zu den geistigen Eigenschaften im Rahmen der Ermittlung der Eignung im engeren Sinne die Komm. zu § 37 Rn. 37.[62]

Zu den charakterlichen Eigenschaften als Teil der Eignung im engeren Sinne vgl. die Komm. zu § 37 Rn. 33 ff. Zur charakterlichen Eignung gehört, dass der Dienstherr jederzeit von dem Soldaten die Erfüllung seiner Dienstpflichten erwarten kann. Deshalb handelt der Dienstherr nicht rechtswidrig, wenn er einem Soldaten wegen des zum Gelöbnis erklärten Vorbehalts, er fühle sich an die soldatischen Grundpflichten nur gebunden, wenn Deutschland und seine Verbündeten nicht als erste ABC-Waffen einsetzten, die Eignung für eine Beförderung zum Gefr abspricht.[63]

Neben den körperlichen, geistigen und charakterlichen Eigenschaften sind zur Bestimmung der Eignung im engeren Sinne weitere Merkmale zu berücksichtigen.

Beispielhaft zu nennen ist ein im Rahmen einer Sicherheitsüberprüfung festgestelltes Sicherheitsrisiko. Sicherheitsbedenken sind immer dann gegeben, wenn im Einzelfall die Besorgnis besteht, der Soldat könnte geheimhaltungsbedürftige Umstände preisgeben, namentlich, wenn er als potentielles Angriffsobjekt fremder Nachrichtendienste erscheint, insbes., weil er erpresst werden kann. Die Beurteilung des Sicherheitsrisikos, die sich zugleich als Prognose künftiger Entwicklung der Persönlichkeit des Soldaten und seiner Verhältnisse darstellt, ist durch den zuständigen Vorg. vorzunehmen. Dieser darf seine Entscheidung nicht nur auf eine vage Vermutung oder rein abstrakte Besorgnis stützen, sondern er muss sie auf der Grundlage tatsächlicher Anhaltspunkte treffen.[64] Im Zweifel hat das Sicherheitsinteresse Vorrang vor anderen Belangen.[65]

Vgl. zur gleichgeschlechtlichen Orientierung von Soldaten, die kein negatives Eignungsmerkmal mehr darstellt, Rn. 43 und die Komm. zu § 37 Rn. 36.

Zur Gewähr der künftigen Verfassungstreue als Eignungskriterium s. die Komm. zu § 37 Rn. 22 ff.

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