Читать книгу Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht - Stefan Storr - Страница 128

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Die Behörde hat also mit § 59 GewO die falsche Rechtsgrundlage gewählt. Dies macht den Verwaltungsakt allerdings nicht ohne weiteres rechtswidrig[8]. Vielmehr kommt es im Ergebnis darauf an, ob die Behörde zutreffende Ermessenserwägungen angestellt hat. Um dies zu beurteilen, ist zunächst zu prüfen, wie die Behörde hätte vorgehen müssen: Wenn eine Reisegewerbekarte vorliegt, ist diese zunächst zurückzunehmen und erst dann gegen das Gewerbe einzuschreiten. Da die „fingierte“ Genehmigung genauso zu behandeln ist wie eine behördlich erteilte, gilt hier nichts Anderes. Allerdings wird gerade bei der fingierten Genehmigung eine konkludente Aufhebung für möglich gehalten. Jedenfalls dann, wenn die Behörde davon ausgeht, dass eine Genehmigung überhaupt nicht vorlag, sollte man die konkludente Aufhebung nicht am fehlenden Aufhebungswillen scheitern lassen[9].

Die getroffene Maßnahme ist jedoch nur dann rechtswidrig, wenn die tatsächlich angestellten Ermessenserwägungen unzutreffend gewesen wären. Auch eine erteilte Genehmigung kann unter den gleichen Voraussetzungen zurückgenommen werden, da § 59 ja gerade auf den Versagungsgrund des § 57 GewO verweist[10]. Weitere Ermessenserwägungen wären nur anzustellen, wenn bei der Rücknahme auch Vertrauensschutzgesichtspunkte eine Rolle spielen würden, die gem. § 48 VwVfG auch bei rechtswidrigen Verwaltungsakten in Betracht kommen.