Читать книгу Praxiskommentar VOB - Teile A und B - Susanne Roth - Страница 575

39Es handelt sich zunächst um eine vergaberechtliche Regelung, auf deren Einhaltung die Bieter einen Anspruch haben und die sie während des Ausschreibungsverfahrens rügen und auch zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens machen können. Die Vorschrift wirkt aber auch nach Vertragsschluss zivilrechtlich als Auslegungsmaßstab. Im Regelfall dürfen Bieter die Ausschreibung so verstehen, dass der Auftraggeber sich an die Regeln der VOB/A hält, dem Bieter also im Zweifel kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden soll und ein solches nicht „Bausoll“ werden soll.⁴⁴ Ist aber ganz eindeutig, dass der Auftraggeber eine Leistung fordert, die als ungewöhnliches Wagnis einzuordnen ist (bestehen also insoweit wegen der Eindeutigkeit der Vorgabe keine Zweifel), wird bisweilen in der Literatur vereinzelt eine Nichtigkeit nach § 134 BGB bzw. wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben angenommen.⁴⁵ Im Rahmen dieser einschneidenden Rechtsfolgen würde sich die Frage stellen, inwiefern sich der Auftragnehmer das Unterlassen des Stellens einer Bieterfrage u. U. entgegenhalten lassen muss, siehe Rn. 21 ff. Letztlich wird man eine (Teil)Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen Vergaberecht aber regelmäßig – abgesehen von besonderen Konstellationen (etwa in Fällen kollusiven Zusammenwirkens zweier Parteien) – ohnehin nicht annehmen können, wie der BGH jüngst bekräftigt hat.⁴⁶