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4. Constitucionalización de todo el orden jurídico

La constitución: primera fuente formal de derecho

Yendo más allá de la idea kelseniana de norma fundamental dispensadora de validez de todas las demás normas del orden jurídico nacional, nuestra Carta del 91 gana la condición de primera fuente formal de derecho. Como tal, la constitución es la primera “cantera” a la cual debe acudir el operador jurídico (juez, accionante, recurrente, funcionario administrativo, de control o electoral) en busca de los materiales para configurar su decisión en un caso concreto a resolver en su cotidianidad. Nuestra carta se define a sí misma y determina la fuerza vinculante de sus enunciados: así, en su artículo 4 se entiende como norma de normas y norma prevalente sobre cualquier otra (nacional o internacional), de tal modo que sus preceptos suministran las pautas iniciales o definitivas que deben aplicarse en forma directa en sentencias y actos administrativos. Nuestra carta es fuente inicial y a veces única en el orden de precedencia lógica y axiológica de las diversas fuentes formales (ley, costumbre, principios generales, jurisprudencia, doctrina).

Más que norma suprema, primera norma: modelo piramidal y modelo de engranaje secuenciado de fuentes

Aunque el modelo kelseniano conserva su plena capacidad para imaginar el sistema jurídico como una pirámide jerarquizada de normas —las superiores condicionan la validez de las inferiores—, no da cuenta de este cambio en la estructura del derecho positivo, surgido sobre todo a partir del artículo 1 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 (constitucionalismo de la Segunda Posguerra) y asimilado por nuestra Carta de 1991 vía Constitución española de 1978. A tono con esta nueva fuerza normativa de la norma constitucional —primera norma y primera fuente formal de derecho—, el sistema jurídico puede ser imaginado mejor como un engranaje secuenciado de fuentes que se preceden lógica y axiológicamente unas a otras. Para toda decisión sobre un caso concreto, la constitución se aplica de forma directa, luego la ley y, seguidamente, el reglamento, ambos interpretados conforme a la constitución (o “en clave de constitución”). Las figuras 4.1 y 4.2 muestran los dos tipos de ordenamiento jurídico antes mencionados.

Figura 4.1. Modelo piramidal

Fuente: elaboración propia.

Figura 4.2. Modelo de engranaje normativo

Fuente: elaboración propia.

Por lo anterior, el derecho constitucional de hoy se sitúa en la base de todo el derecho, tanto público como privado (mientras tal dicotomía se mantenga). En este sentido, todo jurista ha de manejar el derecho constitucional como parte de su saber, como fuente primera que invoca en la práctica cotidiana para la solución de los casos. Tal discurso ha devenido en uno de sus instrumentos de acción más socorridos, lo cual convierte a todo juez en juez constitucional y a todo jurista en un constitucionalista.

Exacerbación de la fuerza normativa de la constitución

Uno de los rasgos del nuevo constitucionalismo y que define el nuevo concepto de constitución es el hecho de que, en principio, todos los enunciados constitucionales, aun los de contenido más abstracto y difuso, tienen la fuerza vinculante plena propia de una ley para todos los operadores jurídicos. Bajo esta concepción —bautizada también como neoconstitucionalismo— ningún canon fundamental puede interpretarse como un “buen consejo del constituyente”, “un deseo bienintencionado” o una “simple directriz orientadora” para el legislador y el Gobierno, sino como “imperio de la ley”; por tanto, vincula a los jueces en sus providencias (Const. 1991, art. 230) y a los demás operadores jurídicos (judiciales, administrativos, de control, electorales y particulares). Para citar un ejemplo: el juez laboral está tan sometido al principio constitucional fundamental del “salario mínimo, vital y móvil” en las relaciones laborales (Const. 1991, art. 53) como lo está respecto a las reglas del auxilio de cesantías del Código Sustantivo del Trabajo (treinta días de salario por año de servicios según el último salario devengado, artículos 249 y 253).

La cualidad de norma jurídica con plena fuerza normativa, que se otorga a todos los textos constitucionales formulados como mandatos, comporta la aplicabilidad directa de tales normas y la obligación de darles un efecto real o efecto útil, sin importar el formato que adopten: valores, principios o directrices políticas. Este es un componente de la nueva cultura jurídica, que entre nosotros tiene un primer avance en el Acto Legislativo n.o 3 de 1910, y cuya máxima expresión se logra con la Carta de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De esta guisa se supera la idea profesada en el siglo xix de que solo la ley tenía el carácter vinculante por ser la fuente de verdaderos mandatos jurídicos imperativos.

Acorde con la cultura jurídica dieciochesca, la constitución, en cambio, contiene normas cuyo destinatario es, ante todo, el legislador y el alto poder ejecutivo; por lo tanto, mientras el legislador y el poder reglamentario no desarrollaran los derechos constitucionales, estos mantendrían su tenue obligatoriedad como ideales plausibles y promesas al ciudadano; ello por cuanto, según esta postura, solo el formato normativo de ley obliga plenamente. No sorprende, entonces, que el artículo 6 de la venerable Ley 153 de 1887 estableciera que, en caso de contradicción entre la ley y la constitución, se daría aplicación preferente a la ley, ni sorprende que esa misma ley ordenara incorporar el Título III de la Constitución de 1886 como título preliminar del Código Civil, para que sirviera como pauta interpretativa en la aplicación de este. Incluso para Kelsen las normas de la parte orgánica de la carta contienen deberes jurídicos plenos, mas no así las de la parte dogmática (derechos fundamentales, por ejemplo). Bajo esta visión, los derechos fundamentales no poseen esa fuerza vinculante plena de ley, por cuanto su contenido obligacional (titular, sujeto obligado, deberes específicos, etc.) depende de decisiones legislativas o reglamentarias. De esta forma, cuando el derecho al debido proceso nos garantiza que el juez juzgará conforme a las “formas propias de cada juicio” (Const. 1991, art. 29), solo la ley procesal nos dirá cuáles son tales formas: la norma constitucional necesita de la ley para adquirir realización plena. En total contraste con esa concepción tradicional, nuestra Constitución de 1991 incorpora al debido proceso una abundante gama de garantías sustantivas y lo dota de un núcleo esencial: el derecho de defensa, la presunción de inocencia, la contradicción probatoria, la doble instancia, la no reforma peyorativa de la sentencia apelada, etc., las cuales operan independientemente de la regulación legislativa de tal derecho y son de aplicación directa o inmediata para los casos concretos a decidir.

Pero, si bien bajo la Carta del 91 la doctrina y la jurisprudencia proclamaron la virtud de la aplicabilidad inmediata (eficacia directa en Alemania y en España) de todos los enunciados del texto fundamental, este principio, de tan profundo anclaje en la calidad de norma plena y primera (fuente formal de derecho) definida en el artículo 4, no es sostenible para gran número de disposiciones constitucionales. De entrada, llama la atención que en el constitucionalismo europeo tal fuerza normativa directa de los preceptos constitucionales —con el solo texto constitucional el juez puede decidir, sin necesidad de desarrollo legal o reglamentario— solo se predica de los derechos fundamentales, ese pequeñísimo grupo de derechos de garantía reforzada, pero no para todo el texto constitucional (solo para los Grundrechte, en el art. 1 de la Ley Fundamental alemana, y los derechos fundamentales en sentido restrictivo del art. 53 de la Constitución española).

En nuestro modelo constitucional no cabe la aplicabilidad directa de aquellas instituciones y derechos cuya configuración y funcionalidad la Carta expresamente ha dejado en manos del legislador, caso de los mecanismos de participación ciudadana para que el pueblo ejerza su soberanía (arts. 3 y 103). Por lo cual nada sabemos sobre qué es y cómo se realiza un referendo, un plebiscito, una revocatoria del mandato hasta consultar la Ley estatutaria 134 de 1994. Otros preceptos de textura muy abierta y alcance difuso (valores supremos como la paz o la justicia, principios fundamentales como el Estado social) requieren de un desarrollo legal o reglamentario mediante normas-regla para ser invocados como derechos subjetivos o deberes. Igualmente, la mayoría de los derechos sociales de prestación codificados constitucionalmente solo adquieren contenido para ser realizados y tornarse justiciables cuando la ley o el decreto reglamentario respectivos los dotan de configuración. Así, entonces, el derecho a la seguridad social pensional, por ejemplo, es exigible únicamente en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus desarrollos reglamentarios que determinan los requisitos para que surja el derecho a la pensión de una persona y la base de liquidación de la mesada pensional. ¿Qué medidas económicas (por ejemplo en materia de comercio exterior) pueden reclamar los agricultores colombianos para hacer efectiva la protección especial que les promete el artículo 65 de la Carta? Solo aquellas que la ley-marco respectiva y sus decretos reglamentarios les otorgan. Y aun ciertos derechos fundamentales como el debido proceso, a pesar del tenor literal del artículo 85 (Const. 1991) necesitan de una concreción legal, ya que solo la ley puede señalar el juez competente y las formalidades procesales (garantía de la reserva legal). Con todo, en ciertas decisiones audaces, la Corte Constitucional ha dado eficacia directa a principios como el Estado social, por ejemplo con la Sentencia C-776 de 2003 declaró inexequible el impuesto al valor agregado (iva) a los bienes de primera necesidad.

Fetichismo, panconstitucionalismo e intoxicación

Aun manejando un concepto restrictivo de constitución —carta fundamental—, su ámbito material de regulación debe limitarse al máximo e incluir, en un reducido conjunto de preceptos, solo los asuntos rigurosamente necesarios para moldear la estructura básica del poder público (configuración de órganos fundamentales y sus competencias, procedimientos para la toma de decisiones trascendentales, relaciones interorgánicas básicas y derechos y garantías constitucionales). Temas como la tipificación de ciertos delitos, formalidades procesales específicas de los juicios, causales de disolución matrimonial, funciones de servidores de segundo rango en la jerarquía orgánica o derechos laborales de grupos específicos de empleados son ajenos al objeto propio de la constitución.

El primer mito de nuestro constitucionalismo —sobre todo a partir de 1991— empieza por un concepto fetichista de la carta, que la presenta como una entidad sacrosanta con poderes mágicos sobre la realidad. En tal visión mítica subyace la fe (ficción engañosa) de la constitución como el remedio milagroso de todos los males sociales y la idea de que, por eso, todo lo importante debe estar en ella. Corolario: la única garantía de eficacia de una determinada regulación es erigirla en rango constitucional, aunque ya tal regulación se encuentre vigente en normas de rango legal (leyes o decretos con fuerza de ley) o en reglamentos.

En este sentido, la Carta de 1991 acusa una antitécnica exuberancia tropical (trescientos ochenta artículos, algunos con varias páginas de extensión) cuyo prolífico contenido incluye los más exóticos asuntos, desde el número de mesadas pensionales de los jubilados (art. 48) hasta los derechos convencionales de los trabajadores de Inravisión (art. 77). Esta expansión material desoye una verdad constatable empíricamente: la eficacia de una constitución es inversamente proporcional a su extensión. Además, incluir en la carta un excesivo número de temas legales o reglamentarios erosiona el concepto mismo de constitución, lo trivializa e invita al permanente reformismo constitucional, lo que es contrario a su estabilidad. Satisfacer esta concepción distorsionada tiene su costo: casi cincuenta enmiendas han sido introducidas a la Constitución de 1991 en veintisiete años.7

7 Sin embargo, gracias a este fetichismo constitucional los abogados constitucionalistas han ganado la importancia profesional y mediática que otrora, bajo la Carta de 1886, nunca tuvieron como operadores jurídicos, y sus discusiones ocupan hoy el primer plano profesional y mediático.