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Ferner muss die Partei, die am Rechtsgeschäft festhalten will – also die GmbH, vertreten durch GF – auf die Formgültigkeit des Vertrags vertraut haben.[3] Problematisch ist jedoch, dass im vorliegenden Fall beide Parteien den Formmangel kannten. GF hat L sogar explizit auf die Nichtigkeit hingewiesen. Auf der anderen Seite war L zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch erfüllungsbereit und hat GF unter Hinweis auf seine adelige Abstammung die Erfüllung des formungültigen Vertrags ausdrücklich zugesichert und auf der Nichtbeurkundung bestanden.

Ergänzender Hinweis:

Im vorliegenden Fall kommt es entscheidend darauf an, dass beide Parteien den Formmangel kannten. Denkbar sind auch andere Fallkonstellationen, z. B. dass entweder keine Partei den Formmangel kannte oder nur eine Partei um ihn wusste. Dies hat nicht nur Auswirkungen auf das schutzwürdige Vertrauen, sondern auch auf die restliche Falllösung.[4]

Wie bereits in der Vorbemerkung erwähnt, wurden vergleichbare Konstellationen in der Rechtsprechung unterschiedlich entschieden. Der Sachverhalt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist in den wesentlichen Punkten identisch mit dem des Reichsgerichts. In der RG-Entscheidung berief sich der Beklagte auf seine adelige Abstammung, in der BGH-Entscheidung verwies das beklagte Unternehmen auf seine Bedeutung und sein Ansehen, mithin seine kaufmännische Ehrbarkeit. In beiden Fällen räumte somit der eine Vertragsteil seinem Wort ein besonderes Gewicht ein und sagte dadurch in besonders nachdrücklicher Weise die Erfüllung des an sich formnichtigen Vertrags zu. Er versicherte damit explizit, sich nicht auf die Unwirksamkeit zu berufen.

Das Reichsgericht lehnte eine Anwendung von § 242 BGB ab, da der Vertragspartner sich nicht in einem Irrtum über die rechtliche Notwendigkeit der Form befand: Wer sich auf einen formungültig geschlossenen Vertrag bewusst einlasse, der müsse auch das Risiko tragen, dass es sich sein Vertragspartner im Nachhinein anders überlege und vom Vertrag Abstand nehmen wolle. Der Irrtum über die rechtliche Notwendigkeit der Form könne nicht durch einen tatsächlichen Irrtum darüber ersetzt werden, ob im gegebenen Fall die Zusage – auch wenn nur formlos erteilt – erfüllt werde.[5] Flume formuliert hierzu plakativ: „Wer sich statt auf das Recht auf ein ‚Edelmannswort‘ verläßt, muss es hinnehmen, wenn der ‚Edelmann‘ sein Wort nicht hält.“[6]

Der BGH stellte dagegen darauf ab, dass es im konkreten Fall dem Angestellten aufgrund der Autorität seines früheren Arbeitgebers „nahezu unmöglich war“, auf der Einhaltung der gesetzlichen Form zu bestehen.[7] Dieses Argument passt vorliegend weniger. Eine derartige Machtstellung stand L gegenüber der GmbH nicht zu. Zwar war die GmbH finanziell angeschlagen und das Golfplatzprojekt hätte ihre Rettung bedeuten können. Aber auch L ist zum Zeitpunkt des Kamingesprächs in finanziellen Nöten. Wahrscheinlich hätte GF mit etwas mehr Fingerspitzengefühl die Einhaltung der Form erreichen können – z. B. mit der Argumentation, dass er leider doch auf eine notarielle Beurkundung bestehen müsse, etwa weil er an dienstliche Vorschriften gebunden sei, von denen er nicht abweichen dürfe und dass dies nichts mit der Person des L zu tun habe.

Es spricht deshalb einiges dafür, bereits das schutzwürdige Vertrauen der GmbH zu verneinen. Ein wirksamer Vertrag ist dann zu verneinen und die GmbH könnte allenfalls Schadensersatzansprüche geltend machen (vgl. hierzu den weiteren Lösungsweg unter II.).