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Die Berücksichtigung des Formmangels muss hierfür nicht nur zu einem für eine Partei harten, sondern zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen. Anderenfalls würde die Rechtssicherheit aus bloßen Billigkeitsgesichtspunkten außer Acht gelassen. Ausnahmen von der Formnichtigkeit sind deshalb nur zuzulassen, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Das ist nicht der Fall, wenn der bei einem nichtigen Vertrag bestehende Rechtsschutz (z. B. über culpa in contrahendo und Bereicherungsrecht) die berechtigten Interessen der schutzbedürftigen Partei ausreichend sichert.[8]

Hinweis zum Aufbau:

Hier stellt sich für die Studierenden ein Problem, das im Gutachtenaufbau begründet liegt. Anders als die Rechtsprechung kann man in der Klausurlösung nicht bei den Ansprüchen aus culpa in contrahendo beginnen, sondern muss mit den Ansprüchen aus Vertrag anfangen. Falllösungstechnisch bieten sich nun zwei Wege an: Entweder können inzident die Voraussetzungen der culpa in contrahendo geprüft werden. Oder man fährt mit der Prüfung des vertraglichen Anspruchs ohne Inzidentgutachten fort. Für Letzteres bietet sich das folgende Argument an: Ansprüche aus culpa in contrahendo richten sich im Allgemeinen auf das negative Interesse. Liegt im vorliegenden Fall jedoch ein schlechthin untragbares Ergebnis vor, so ist das Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln und es besteht ein Erfüllungsanspruch. Ein Schadensersatzanspruch lässt das berechtigte Interesse somit nicht entfallen. Dieser zweite Weg erscheint vorzugswürdig, da das Gutachten dann nicht verschachtelt aufgebaut werden muss (vgl. zum Anspruchsinhalt bei culpa in contrahendo aber auch die weitere Falllösung unter II).