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dd)Konkrete Entscheidung und Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers

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Bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG steht dem öffentlichen Arbeitgeber ein Beurteilungsspielraum zu, der nur beschränkt der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Überprüft wird die Entscheidung darauf, ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten wurden. Diesbezüglich hat der Bewerber im öffentlichen Dienst einen Bewerbungsverfahrensanspruch.

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Definition

Bewerbungsverfahrensanspruch: Der Bewerber hat einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Bei einem Verstoß gegen diese Vorgaben kann der zu Unrecht übergangene Bewerber verlangen, dass über seine Bewerbung neu entschieden wird. Diesen Bewerbungsverfahrensanspruch kann der unterlegene Bewerber im Rahmen einer arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage durchsetzen.[35]

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Zu beachten ist zudem, dass sobald die Entscheidung für einen bestimmten Bewerber getroffen wurde, das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren einzuleiten ist. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG hat der Personalrat bei der Einstellung von Arbeitnehmern mitzubestimmen.

Achtung

Rechtsfolge mangelhafter Mitbestimmung (das gilt etwa für den Fall, dass ein Mitbestimmungsverfahren aus Bequemlichkeit nicht eingeleitet wurde) ist grds. die Unwirksamkeit dieser Maßnahme. Dies wird auf § 69 Abs. 1 BPersVG zurückgeführt. Da aber im Kontext der Einstellung auf diese Weise der Arbeitnehmer allein die aus dem Fehlverhalten des Arbeitgebers folgende Nachteile zu tragen hätte, bleibt nach der Rechtsprechung des BAG[36] der Arbeitsvertrag voll wirksam. Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer jedoch nicht beschäftigen, solange die Zustimmung des Personalrates nicht vorliegt.