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ee)Folgen von Benachteiligungen

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Benachteiligungen sollen nicht folgenlos bleiben. Geht es um Bestimmungen in Vereinbarungen (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag), die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind diese unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). Beispiel hierfür könnte eine geringere Entlohnung im Zusammenhang mit dem Geschlecht oder der Herkunft sein.

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Im Kontext der Frage nach dem Abschluss eines Arbeitsvertrages gilt jedoch, dass auch bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot kein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses entsteht.

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Als zentrale Rechtsfolge für Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot sieht § 15 AGG Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche vor. Sie können bei einem jeden Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot geltend gemacht werden und damit insbesondere auch im Kontext einer unterbliebenen Einstellung.

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Zunächst ist ein Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG auf Ersatz des materiellen Schadens zu prüfen.

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Verstößt der Arbeitgeber gegen die ihm durch das AGG auferlegten Pflichten, wird er gegenüber dem Benachteiligten gem. § 15 AGG schadenersatzpflichtig. Unerheblich ist, ob der Arbeitgeber die Benachteiligung bewusst herbeigeführt hat oder ob sie von ihm mit der getroffenen Entscheidung nicht beabsichtigt war.

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§ 15 Abs. 1 gewährt einen Anspruch auf Ersatz des durch die Benachteiligung entstandenen materiellen Schadens (in Geld bestimmbarer bzw. messbarer Schaden). Dabei ist der entstandene materielle Schaden verschuldensabhängig (§§ 276, 278 BGB) zu ersetzen. Das Verschulden des Arbeitgebers wird entsprechend § 280 Abs. 1 S. 2 BGB widerlegbar vermutet (§ 15 Abs. 1 S. 2 AGG).

Beispiel

Eine Weihnachtsgratifikation erhalten ausschließlich Deutsche, nicht aber die ausländischen Mitarbeiter. Schadenersatzanspruch besteht für diesen Personenkreis in Höhe der verweigerten Gratifikation.

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Bei einer aufgrund Diskriminierung unterbliebenen Einstellung, entspricht der Schaden der Vergütung, die dem nicht eingestellten Bewerber entgeht. Voraussetzung ist aber, dass der unterlegene Bewerber beweisen kann, dass die Einstellung ansonsten erfolgt wäre, weil der nicht eingestellte Bewerber der bestgeeignete i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG gewesen ist. Dabei ist davon auszugehen, dass der Anspruch hier zeitlich auf die Kündigungsfristen zu begrenzen ist (zeitliche Obergrenze erscheint sinnvoll).[40]

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Nach § 15 Abs. 2 AGG haftet der Arbeitgeber auch für immaterielle Schäden (Nichtvermögensschäden) im Rahmen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG. Voraussetzung hierfür ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG. Die Frage nach dem Verschulden stellt sich hierbei nicht.

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Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ein Entschädigungsanspruch wegen diskriminierender Handlungen gegenüber einem Mitarbeiter durch Kollegen und Vorgesetzte auch ohne ein Verschulden des Arbeitgebers geltend gemacht werden.

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Von besonderer Bedeutung ist die Entschädigung bei verweigerter Einstellung. Dementsprechend hat ein in einem Bewerbungsverfahren diskriminierend ausgeschlossener Bewerber Anspruch auf den Ersatz eines immateriellen Schadens. Im Sinne der Diskriminierungsmerkmale dürfen Ausschreibung und Einstellung keine Benachteiligungseffekte aufweisen. Wird bspw. die Einstellung mit Hinweis auf das fortgeschrittene Lebensalter verweigert, kann hierin ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gesehen werden.

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Der Entschädigungsanspruch steht einem Bewerber, der belegen kann, dass er aufgrund eines der Merkmale des § 1 AGG benachteiligt wurde, auch dann zu, wenn er objektiv für die zu besetzende Stelle gar nicht geeignet war und damit auch keine Chance hatte, die Stelle zu bekommen.[41] Ein Anspruch kann ggfs. bei nicht ernst gemeinten Scheinbewerbungen (AGG-Hopping) verneint werden, wenn der Bewerbung rechtsmissbräuchliches Verhalten zugrunde liegt (Bewerbung mit dem ausschließlichen Ziel, einen Entschädigungsanspruch geltend machen zu können).[42]

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Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach § 15 Abs. 2 AGG. Hierzu bestimmt § 15 Abs. 2 S. 2 AGG, dass die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

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Die Geltendmachung der oben genannten Ansprüche erfordert, dass eine entsprechende Benachteiligung vom Anspruchsteller (unterlegener Bewerber bzw. diskriminierter Beschäftigter) dargelegt wurde (sog. Beweislast). § 22 AGG bestimmt bezüglich der Beweislast, dass der Anspruchsteller im Streitfall Indizien (hierbei geht es schon um erkennbare Anzeichen) beweisen muss, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Der Arbeitgeber trägt aber sodann, wenn solche Indizien vorliegen, die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

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Der sich benachteiligt fühlende Arbeitnehmer muss die Gründe für die von ihm empfundene Benachteiligung darlegen.

In diesem Sinne muss er

 zunächst das aus seiner Sicht betroffene Diskriminierungsmerkmal benennen z.B. Alter, Mann/Frau, Hautfarbe etc.,

 darlegen, worin die von ihm empfundene Ungleichbehandlung bezüglich der jeweiligen Vergleichsgruppe besteht.

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Der Betroffene kann in diesem Zusammenhang auch Zeugen benennen. Weder er noch die benannten Zeugen dürfen gemaßregelt werden.

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Folgend hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass keine Benachteiligung i.S.d. Gesetzes vorliegt oder dass unter Umständen die gestellten Anforderungen eine Ungleichbehandlung rechtfertigen.

Beispiel (aus der Rechtsprechung):[43]

Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle unter Verstoß gegen das AGG aus, weil ein Bewerber mit null bis zwei Jahren Berufserfahrung für ein junges dynamisches Team gesucht wurde, begründet dies die Vermutung i.S.v. § 22 AGG, dass der/die erfolglose Bewerber/in im Auswahlverfahren wegen eines Grundes i.S.v. § 1 AGG (hier wegen seines Alters) benachteiligt wurde.

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Sofern der Betroffene Schadenersatz oder eine Entschädigung geltend macht, muss dies binnen einer Frist von zwei Monaten nach Kenntnis schriftlich erfolgen (§ 15 Abs. 4 AGG).

Für eine etwa beabsichtigte Klage gilt eine Frist von drei Monaten. Sie beginnt mit dem Tag der zunächst außergerichtlichen Geltendmachung. Nicht erforderlich ist, dass der Betroffene sich zuvor über die Angelegenheit beschwert hat (§ 13 AGG).

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Etwaige Benachteiligungen sind in der Regel im Verhalten einzelner Mitarbeiter, auch Vorgesetzter in der jeweiligen Dienststelle angelegt. Da der Arbeitgeber seine Mitarbeiter vor Benachteiligungen i.S.d. AGG zu schützen hat, bieten sich ihm gegenüber Mitarbeitern, gleich in welcher Funktion, die gegen die Pflichten nach dem AGG verstoßen, auch arbeitsrechtliche Maßnahmen an. Insoweit kann ein individuelles Fehlverhalten zu einer Abmahnung oder gar Kündigung führen. Denkbar ist auch, dass betreffende Beschäftigte umgesetzt bzw. versetzt werden.