Читать книгу La moda y la propiedad intelectual - Brenda Salas Pasuy - Страница 19

En sentido amplio, la divulgación hace referencia al fenómeno en virtud del cual el diseñador permite conocer al público sus creaciones por sus propios medios. Esta clase de comportamientos se conoce como la “autodivulgación”, es decir, el diseñador mismo es el que publica su diseño de moda. El legislador andino guardó silencio sobre el particular; sin embargo, con el fin de completar el régimen de los diseños industriales, existe una remisión al artículo 17 de la decisión andina 486 sobre las patentes¹¹⁰, que prevé:

Artículo 17- Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación ocurrida dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la solicitud en el País Miembro o dentro del año precedente a la fecha de prioridad, si ésta hubiese sido invocada, siempre que tal divulgación hubiese provenido de:

a) el inventor o su causahabiente;

b) una oficina nacional competente que, en contravención de la norma que rige la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente; o,

c) un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causahabiente.

Aplicada esta regla a los diseños industriales, significa que la divulgación hecha por el diseñador en el año anterior a la solicitud de registro o de la prioridad reivindicada, no destruirá la novedad. Al respecto, la SIC ha señalado que si la divulgación excede más del año “entre la publicación del diseño industrial en una revista o en cualquier medio de divulgación, y el día de la solicitud, perderá su novedad (según la ley) y no podría ser protegido”¹¹¹.

Las divulgaciones hechas por el causahabiente del diseñador, por ejemplo, un mandatario o un licenciatario, al igual que las realizadas por error por la Superintendencia al publicar una solicitud de registro sin haber verificado previamente el cumplimiento de los requisitos de forma, se benefician de la aplicación de esta norma evitando la destrucción de la novedad. La norma en cita finaliza indicando que, en el caso en que toda persona que lo divulgue y que tuviera conocimiento de manera directa o indirecta del diseño industrial, la novedad tampoco podrá ser destruida.

Ahora bien, los diseñadores de moda, con el propósito de hacerse conocer, pueden divulgar la información a un círculo cerrado de personas; en ese evento, el cuestionamiento será el de saber si esa divulgación podría destruir la novedad. Para ello, debe hacerse una distinción, pues si se trata de personas respecto de las cuales la divulgación es necesaria por razones de orden funcional, es decir, que se trata de personas que están sujetas a un contrato de trabajo, el legislador colombiano, en el Código de Trabajo, establece en cabeza de ellos un deber de confidencialidad¹¹². En ese sentido, la divulgación realizada por esas personas, debido a que están vinculadas por un deber general de confidencialidad, no presenta un efecto destructor.

Además, si nos encontramos en el caso de un contrato de prestación de servicios, el diseñador deberá adoptar las medidas pertinentes con el fin de que la divulgación no sea destructora de la novedad, es decir, que deberá firmar un acuerdo de confidencialidad para que la divulgación no comporte consecuencias negativas hacia el diseñador. En caso contrario, ello podrá destruir la novedad y no se podrá beneficiar de los diseños industriales. Al respecto, Jean Christophe Galloux precisó: “el envío de muestras a futuros clientes, sin adoptar la precaución de enviarles un documento con la rúbrica de secreto es una divulgación pertinente. Al contrario, es impertinente la divulgación realizada con la mención de ‘confidencial’”¹¹³.

Las divulgaciones permitidas por la legislación andina benefician al diseñador de moda porque justamente es gracias a ellas que puede hacer conocer su trabajo en el plano local e internacional.

En suma, para que las creaciones intelectuales del sector de la moda puedan beneficiarse de la protección de los diseños industriales, deben ser innovadoras. En razón del carácter absoluto y universal de la novedad adoptada por el legislador andino, su aplicación práctica es compleja porque, como se ha señalado, las creaciones de la moda no nacen ex nihilo, sino que provienen de creaciones preexistentes.

El análisis de la novedad supone identificar el estado del arte, es decir que el diseño industrial solicitado será estudiado sobre la base de anterioridades previas. Ello significa que no deberán existir creaciones idénticas al diseño solicitado. Esa regla se aplicará siempre que no exista una “autodivulgación”, y esta última deberá efectuarse en el período de gracia previsto en la ley para que no destruya la novedad.

Del análisis expuesto, pareciera que la novedad se analiza únicamente sobre la base del estado del arte. La legislación andina ha agregado otro elemento a considerar: las diferencias secundarias (parágrafo 2). Su estudio tiene por objeto determinar si una creación de la moda es innovadora y puede ser tutelada por el régimen jurídico andino.