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Las creaciones y las innovaciones han obtenido con el Derecho de la propiedad intelectual su régimen de reconocimiento y protección. De ahí la importancia que esta disciplina jurídica tiene en el siglo XXI, acrecentada por la relevancia que han adquirido los activos intangibles e inmateriales en una economía basada en el conocimiento, los servicios y el entorno digital en el que se desarrolla. Faltaba en este contexto de relevancia de la propiedad intelectual un estudio sobre la moda como objeto de protección, con rigor científico y con un alto grado de especificidad y refinamiento como el que hoy se ofrece a la comunidad con el libro intitulado La moda y la propiedad intelectual. Una mirada desde la perspectiva de los diseños industriales en Colombia, Francia y la Unión Europea, elaborado por la profesora e investigadora de esta casa de estudios, Brenda Salas Pasuy.

Con ocasión de esta investigación le fue discernido a la profesora Salas el título de doctora por la Université Paris II Panthéon-Assas, acompañada de la calificación trés honorable avec félicitations du jury (cum laude y felicitación del jurado), laureada, previa una evaluación de la Comisión de Investigación del Consejo Académico de la Université Paris II. Esto, por supuesto, llena de regocijo a la Universidad Externado de Colombia y a su Departamento de Propiedad Intelectual.

Algunas referencias históricas extraídas de la obra de la doctora Salas merecen destacarse: que la moda tal como se concibe hoy surgió en Europa al finalizar la Edad Media y su proceso se consolida porque la renovación de las formas se convierte en un principio general por oposición a lo estático de la ornamentación. Que la moda de la aristocracia y de la nobleza penetró a la pequeña y mediana burguesía, pero no podría ser replicada por los plebeyos. Solo con la expedición en Francia de la Convención de 1793 se estableció el principio democrático de la libertad indumentaria “cuyo impacto en la moda se proyectó en la introducción de nuevas formas, modelos contemporáneos, cambios audaces y diversos no solo entre la nobleza sino también en la burguesía”. Además, la función tradicional de las prendas de vestir y de los accesorios, como es la de proteger al hombre de las inclemencias del clima y del ambiente, ha sido revaluada. Hoy la moda se extiende hacia nuevos horizontes con el fin de que sus creaciones satisfagan necesidades estéticas que a su turno tengan vocación de servir de manera diferente a sus propósitos originales.

La obra está divida en dos grandes partes. En la primera se expone la institución de los diseños industriales a la luz del Derecho nacional y del Derecho comunitario andino, y en la segunda, hay un análisis rico y perspicaz de lo que acontece en la Unión Europea y en el Derecho francés con el propósito de que los resultados de la moda y, en concreto, de que sus diseñadores sean debidamente protegidos para incentivar la inversión en el sector. El lector caerá fácilmente en la cuenta de la encomiable labor que el Derecho europeo ha realizado, para darle a la moda un sitio preponderante en la búsqueda de protección a las nuevas formas innovativas que la industria de la moda incesantemente le ofrece al mercado. Nosotros, por el contrario, estamos rezagados y nuestra legislación vernácula y comunitaria no responde a las exigencias de una industria cambiante, en algunos casos efímera y en donde incluso se observa una evidente saturación del estado del arte.

En términos generales, se puede decir que la finalidad del diseño industrial se ciñe a la de ofrecer un aspecto más atractivo o agradable de los productos a los que se aplica, halagando el sentido del gusto, exigencias de la moda o la pretensión estética del usuario. Se enseña, igualmente, que los requisitos de protección de un diseño son la novedad absoluta y el de la “apariencia particular”, sin implicar ventajas técnicas o aumentos de utilidad en el producto. Respecto del primero, se sigue el criterio de la comparación de lo que se solicita con el estado del arte, y se agrega que “Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones”, y en punto de las causales de no registro se indica que no pueden registrase “los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador”.

Sobre la exigencia de la apariencia particular y no involucramiento de funcionalidades técnicas insiste la Decisión 486: “El registro también confiere el derecho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño solo presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a ésta” y “La protección conferida a un diseño industrial no se extenderá a los elementos o características del diseño dictados enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorporen ningún aporte arbitrario del diseñador”.

De las anteriores consideraciones surgen varias preguntas, tales como si la simple coincidencia en el objeto al que se aplica el diseño no basta para privarle de la novedad que puedan ofrecer otras notas diferenciales con un modelo prioritario; si el traslado de un dibujo de un mueble a la industria del tejido implica un esfuerzo creador; si tomar un dibujo que se halle en el dominio público para aplicarlo a la industria supone un trabajo intelectual que requiere hacer ensayos, composiciones, combinaciones que signifiquen un esfuerzo creador y, en fin, si la igualdad funcional no supondría necesariamente la identidad de los productos que se comparan.

Todos estos interrogantes han surgido con ocasión de la protección del diseño industrial y se mantienen con la inclusión de la indumentaria como objeto o materia del diseño a partir de la Decisión 486 del año 2000. Como se sabe, antes de esta, la indumentaria no era registrable y por lo tanto no era materia protegible mediante la figura del diseño industrial.

La autora sugiere que la exclusión de la protección a diseños funcionales implica una gran restricción a la protección de los resultados de la moda, dado que muchos de ellos recogen aspectos funcionales de productos que incorporan el diseño que se pretende proteger. Obsérvese, por ejemplo, capuchas como diseños que se incorporan a chaquetas de protección al frío; bolsillos de estilo o de moda que también tienen la funcionalidad de servir para guardar una billetera o un celular. Así mismo, el hecho de que la protección se otorgue con un registro hace que resultados de diseñadores innovadores permanezcan en el limbo del no reconocimiento por lo efímero de la innovación.

El estudio de las diferencias secundarias en el mundo de la moda hace que el criterio de novedad sea más exigente y difícil de aplicar porque para proteger un diseño similar a otro existente, este último deberá presentar diferencias sustanciales que le permitan diferenciarse pese a los trazos comunes. El cambio de colores entre prendas de vestir, las variaciones geométricas, la disposición y la proporción de las medidas, como el largo o el ancho, constituyen diferencias secundarias –según la autora– a las que el designer de moda puede oponerse por constituir una reproducción infractora por diferencias secundarias.

Para la autora, la reproducción del diseño se produce por imitación o por diferencias secundarias. Pero para su determinación no se requiere probar –como sucede en ciertos eventos en el Derecho de marcas– el riesgo de confusión, por cuanto los diseños industriales tienen como propósito proteger la apariencia atractiva que hace el producto sugestivo al consumidor; en cambio, la marca tutela el origen empresarial que se vulnera cuando hay identidad de signos distintivos que generan error en el consumidor.

Después de un análisis exhaustivo del diseño industrial tomando como base la regulación de la Decisión 486 del año 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, pasa la autora a hacer otro de igual o mayor calado respecto de lo que acontece en Europa, y en especial en el Derecho francés, todo ello con bibliografía y jurisprudencia exquisitas y totalmente novedosas para nuestros estudiosos y expertos. Es la parte más rica de su estudio y con rigor expone las vicisitudes y las respuestas que el Derecho europeo le ha dado a la protección de la moda. Dicho estudio servirá, sin duda, de guía de estudio y de modelo para el futuro aggiornamento normativo que tendría la protección de la moda en América latina.

La creación de moda requiere la novedad y su carácter singular. Respeto del primer requisito, se presenta la discusión de si solo una anterioridad de toda pieza o única puede afectar la novedad, o si también se afecta por la combinación de elementos que se encuentran aislados en el estado del arte. Problema complejo que con destreza trata la doctora Salas, para concluir que la tesis predominante es que aquella se destruye es con la anterioridad única o de toda pieza. Es decir, solo con una anterioridad y no con la combinación de varias que se hallen en el estado del arte.

¿Dónde termina la novedad y dónde comienza la imitación en la industria de la moda? Para la autora, diferenciarse en el mundo de la moda es algo complejo e incluso algunos sostienen que la imitación en esta industria es una práctica que debería tolerarse, pues fomenta la innovación. Los designers buscan monopolizar las tendencias, géneros, movimientos o estilos para limitar la competencia en el mercado, pero esas tendencias, estilos y movimientos no pueden ser apropiados.

“Generalmente los diseños de moda se nutren de tendencias, estilos o géneros, en los que gracias a la intervención intelectual del diseñador se traducirán en verdaderas innovaciones. En este sentido, condicionar el cumplimiento de este requisito al estudio de anterioridades dispersas que se encuentran en diferentes dibujos o modelos independientes conduciría a negarle la protección. Por ello la jurisprudencia es clara al señalar que el carácter singular o ‘propio’ debe analizarse a la luz de una anterioridad ‘única’ o de toda pieza para fomentar la protección de los dibujos o modelos de moda”, señala la profesora Salas.

La autora hace una rica exposición sobre la categoría de la “impresión de visión de conjunto” que despiertan los dibujos o modelos de moda que se analizan, lo cual supone un método de apreciación y evaluación particular en esta especial área del Derecho de la propiedad intelectual. Así mismo, del concepto del “usuario informado” y del “observador advertido” para diferenciarlo del de “consumidor medio” utilizado en el Derecho de marcas. Para Salas, el usuario informado se encuentra “en la mitad del camino entre el hombre de arte propio de las patentes y el consumidor de atención media de las marcas”.

Uno de los puntos más relevantes que se analizan en su trabajo es el relacionado con el grado de libertad del autor al desarrollar su diseño, porque en el campo de la moda y de sus tendencias existe una especie de saturación del estado del arte, lo cual podría afectar la apreciación del carácter singular del respectivo modelo o diseño. Tanto la Directiva Europea 98/71/CE, el Reglamento Europeo 6 de 2001 como el Código de la Propiedad Intelectual Francés recurren al grado de libertad del autor al desarrollar el dibujo o modelo para determinar si posee o no carácter propio o singular. Empero, el punto a destacar es que la saturación del estado del arte no es óbice para otorgar protección.

Según la autora, “[…] el Tribunal de la Unión Europea estableció el principio general en virtud del cual pequeñas diferencias de detalle pueden contribuir a que el usuario informado tenga una visión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad dejada al creador es reducida. A la inversa, pequeñas diferencias de detalle no contribuyen a que el usuario informado tenga una impresión global diferente de los dibujos o modelos en conflicto cuando la libertad del creador es amplia. La razón de ser de esta regla obedece a que el designer debe enriquecer el patrimonio de las formas, en consecuencia, a mayor margen de maniobra, mayor rigor en la apreciación de los dibujos o modelos en conflicto. El resultado de dicho análisis contribuirá a precisar si se está en presencia de una infracción al dibujo o modelo de moda”.

Como se observa, el modelo de moda está cargado de refinamientos y sutilezas, de ahí la pertinencia de este trabajo y de su obligatoria lectura para los especialistas. El cúmulo de decisiones del Tribunal Europeo de Justicia y del Derecho francés incitan a la reflexión y quizá a una sesuda incorporación a través de la jurisprudencia comunitaria andina y nacional.

El Tribunal de la Unión Europea ha fijado los criterios a seguir para determinar el carácter singular del dibujo o del modelo, los cuales han sido seguidos por las cortes francesas. Primero, se toma como punto de partida el dibujo o modelo registrado. Después, se identifican las similitudes y las diferencias de los dibujos o modelos en conflicto y se examinan las variaciones de detalle o de forma, los elementos banales o comunes que no difieren del patrimonio común de las formas. Luego se identifican los elementos característicos, es decir, los elementos arbitrarios que les permiten diferenciarse de la tendencia o del estilo de moda. Después de realizado este proceso de filtración, solo quedan los elementos característicos del dibujo o modelo en conflicto. Con base en ellos, de manera objetiva los jueces proceden a realizar la comparación de los modelos tomando en cuenta las anterioridades y los elementos comunes que se encuentran en el patrimonio común de las formas. El resultado de este análisis permitirá definir si existe una verdadera innovación de diseño, o si, por el contrario, se trata de una simple participación en una tendencia o en un estilo de la moda. En el cotejo o comparación que realiza el juez se deberá observar la representación gráfica del dibujo o modelo registrado, para valorar si los dibujos o modelos en conflicto despiertan en el usuario informado visiones diferentes.

En fin, de la novedad y el carácter singular depende la determinación de si una creación de la industria de la moda es innovadora. La primera estudia si el dibujo o modelo es idéntico o similar a uno previo, y el segundo determina si las diferencias de detalle presentan un distanciamiento que permitan diferenciar los dibujos o modelos de moda en conflicto. El tema no es tan simple, porque los diseñadores de moda suelen recurrir a la imitación de los diseños aupados por la idea de que la imitación en algunos casos promueve la innovación. Este conflicto conceptual y práctico aparece expuesto con maestría por la profesora Salas.

Ahora bien, el modelo de protección a la moda europeo es bifronte, es decir, de un lado, recoge la protección registral precedida del examen de forma y de fondo tal como existe en nuestro contexto, y de otro, ha desarrollado un sistema de protección no sustentado en el registro. El modelo registral está dirigido a la protección de creaciones cuyo período de vida es prolongado en el tiempo, y el no registral a aquellas cuyo período de protección es efímero. La naturaleza pasajera de la moda llevó a que se cuestionara el mecanismo clásico de protección –el registro– y que se creara un sistema de protección para innovaciones efímeras tomando como base no el criterio de la novedad, sino el de la divulgación como generadora del Derecho.

Así mismo, la tendencia del Derecho europeo es a desligar la protección de los modelos y diseños del Derecho de autor, cosa que no existe en nuestro Derecho, en donde se admite la protección cumulativa o concurrencial entre ambas disciplinas. Como se sabe, el Derecho de autor protege las obras originales, en cambio los dibujos o modelos comunitarios europeos protegen la apariencia nueva que presenta un carácter singular y, para desligarse del Derecho de autor, el modelo de protección no registral no nace con creación, sino con la divulgación de la innovación. Además, el término de duración es un importante criterio de diferenciación por cuanto el diseño no registrado tiene en la Unión Europea y en el Derecho francés un término de duración de tres años contados a partir de su divulgación.

Pues bien, la profesora Salas dedica la última parte de su trabajo a zurcir con detalle la figura de la protección no registral de los modelos y diseños de moda. Tema que per se incita a la lectura de este trabajo por lo novedoso y singular no solo en la apariencia sino también en el fondo de lo tratado.

En resumen: el análisis de la protección de la moda a la luz del Derecho europeo presenta unos elementos sui generis y relevantes que deben ser tenidos en cuenta por el estudioso y el especialista, como serían los siguientes: el régimen jurídico del diseño tiene un tratamiento independiente y autónomo del Derecho de patentes y del Derecho de marcas; el tratamiento independiente también se predica respecto de su distanciamiento de la disciplina del Derecho de autor; la protección de la moda utiliza el sistema tradicional del registro, pero se ha creado un nuevo sistema de protección para los diseños efímeros ya no con base en el criterio de la novedad, sino en el de la divulgación; la protección registral del diseño acoge el criterio de la novedad relativa y no el de la novedad absoluta; el análisis de la novedad toma como base una única anterioridad y no la combinación de elementos contenidos en varias anterioridades.

Ahora bien, llama la atención el desarrollo jurisprudencial que a la luz de la experiencia jurídica europea han tenido las categorías de “la impresión de visión en conjunto”, del “usuario informado” u “observador advertido” porque para que exista una creación protegible es necesario que los dibujos o modelos en conflicto no despierten en el usuario informado una impresión de déjà vu o de identidad. También el concepto de la “libertad del creador” en sectores de la moda en donde existe una evidente saturación del estado del arte, y en donde no es tarea fácil deducir la capacidad de innovación o el carácter singular del modelo o diseño que reclama protección. Igualmente, el entendimiento que ha tenido la categoría de las “diferencias secundarias” en relación con creaciones existentes; la aceptación de que existen en la moda diseños funcionales que no deberían limitar per se la protección y, en fin, la adopción de un sistema más flexible para estimular la creación de valor en un sector relevante en la economía europea.

Para la Universidad y su Departamento de Propiedad Intelectual es motivo de orgullo que una de sus profesoras más destacadas haya terminado este trabajo que no dudamos en calificar de sobresaliente. Brenda Salas, profesora acuciosa y leal, le regala a la comunidad jurídica esta joya resultado de su investigación que me honro en presentar. Tal como ella lo señala, “para ser irremplazable, se debe ser diferente” y a fe que este estudio es singular y diferente.

Una vez más, la Universidad Externado de Colombia pone a disposición de la comunidad jurídica latinoamericana otra investigación novedosa que sin duda contribuirá a elevar el debate de la propiedad intelectual en la moda, y a tomar consciencia de la necesidad que tenemos como países en vías de desarrollo de generar valor y más en una economía basada en la innovación, los intangibles y en el entorno digital en que se está desenvolviendo. Felicitaciones a la doctora Brenda Salas y le auguramos éxitos en la publicación de este encomiable trabajo.

Bogotá, abril de 2019

Ernesto Rengifo García

Director

Departamento de Propiedad Intelectual