Читать книгу La consulta previa: daño inmaterial y reparación - Diana Carolina Rivera Drago - Страница 25

Habiendo aclarado el significado y la importancia que tiene para los iku su territorio ancestral desde el punto de vista de su cosmovisión, debe ilustrarse ahora cuál ha sido la historia real del territorio en la Sierra Nevada de Santa Marta a través del estudio de la figura del resguardo y de lo que hoy conocemos como entidades territoriales indígenas (ETI), que si bien han tenido diferentes connotaciones, se han mantenido hasta hoy y han facilitado en alguna medida la protección de parte del territorio arhuaco.

El resguardo indígena es una institución histórico-jurídica heredada del derecho español, que ha seguido vigente y que desde inicios de la República continúa desarrollándose y adquiriendo características nuevas. Al ser una institución que ha tenido la misma evolución y que está vigente en todos los lugares del territorio nacional donde hay presencia indígena, en los párrafos reservados a su estudio no se hará referencia exclusiva a la Sierra Nevada de Santa Marta sino al territorio nacional en general, al igual que en el caso de las ETI.

El resguardo fue una institución territorial creada por el derecho español con el fin de mantener organizados a los indígenas colonizados y de controlar el trabajo de ellos y el pago de los impuestos para la Corona. Históricamente, el resguardo se definía como una extensión de terreno dentro del cual un grupo de indígenas, con su cacique a la cabeza, subsistía en forma organizada principalmente trabajando la tierra. Se trata de una figura que data del siglo XVI con la que se buscaba el control político y económico de los indígenas, por lo cual los terrenos se repartían por parte de los españoles consultando sus necesidades específicas y asignando en cada uno campos comunales para proveerse de madera y alimento para los animales, y bosques y otras zonas dedicadas al usufructo de las familias para abastecerse del sustento necesario¹⁸³.

Mediante documentos oficiales y cédulas reales, desde ese entonces, estas tierras les fueron concedidas a las comunidades, nunca a título individual y con la prohibición de arrendarlas, cederlas o venderlas; además, con la obligación de pagar los respectivos tributos a los españoles por cada cosecha que sacaran adelante. Fue así como con la conformación de los resguardos las autoridades españolas lograron fijar territorialmente a la población indígena, evitando su expansión, y controlar la fuerza de trabajo disponible, al tiempo que recibían además tributos e impuestos periódicos por parte de ella¹⁸⁴.

El resguardo tuvo su mayor apogeo a principios de la Colonia, sin embargo, durante el último periodo de esta, dicha figura vivió su primera gran crisis: a finales del siglo XVIII los tributos eran ya demasiado altos y la Corona cobraba impuestos sobre todas las actividades de la vida ordinaria de los indígenas con el objeto de fortalecer su fisco para enfrentar las guerras que libraba con Inglaterra¹⁸⁵, de manera que a estos ya no les bastaba aquello que producían para pagar impuestos y abastecer su propia subsistencia. Por esta razón, algunos empezaron a salir de los resguardos en busca de trabajo y el concepto de propiedad colectiva de sus tierras fue decayendo, muchos empezaron a pedir que se les reconociera el derecho sobre su pequeña parcela para separarse del trabajo colectivo y muchos otros abandonaron los campos para convertirse en explotados jornaleros asentados en la periferia de los centros urbanos. Otros más empezaron a arrendar sus tierras a los no indígenas, quienes sacaban el mejor provecho de la tierra y no estaban sujetos al pago de tributos¹⁸⁶.

Poco a poco se fueron utilizando para otros fines las tierras de los indígenas ya que su población era cada vez menor y ya para la segunda mitad del siglo XVIII el resguardo había perdido completamente su importancia económica, y dio paso al ingreso de campesinos y colonos que empezaron a asentarse permanentemente en dichos territorios.

La crisis definitiva llegó con la independencia, pues ésta estaba inspirada en los principios liberadores franceses, en un concepto de economía individualista, y su finalidad era reivindicar para América todo el poder que había sido de España. Esta ideología se apartaba completamente del problema indígena y de su concepción colectiva de la tierra; de manera que una de las primeras medidas tomadas al declararse la independencia fue declarar a todos los indígenas, de un momento a otro y sin ninguna protección, ciudadanos libres e iguales listos para integrarse al sistema individual y capitalista del Estado, lo cual rompía el esquema mental y sociológico de ellos y la forma colectiva de su economía y de su vida en general. De allí en adelante la figura del resguardo empezó a debilitarse y casi a desaparecer¹⁸⁷.

El 24 de septiembre de 1810 se ordenó repartir las tierras de todos los resguardos presentes en el territorio nacional, en proporción de las familias que allí habitasen, dándole a cada una la propiedad de la porción de tierra que le correspondiera; y el 5 de julio de 1820 volvió a decretarse lo mismo para las tierras que aún no habían sido repartidas, eso sí, conservando la prohibición de arrendarlas o enajenarlas; las tierras sobrantes eran arrendadas a campesinos y colonos y a todos aquellos comerciantes, militares, etc., que venían a acompañar a los sacerdotes misioneros que tenían la función de evangelizar a los “indios”¹⁸⁸.

Sin embargo, este proceso de eliminación de los resguardos mediante la repartición de las tierras que los conformaban a cada una de las familias que allí habitaran era un proceso muy complicado y muy lento; por esta razón, a finales de 1820 Simón Bolívar decidió mantener la figura hasta tanto se hubiera entregado la propiedad de cada una de las parcelas, pero expidiendo algunas leyes nuevas para regularla de manera más clara. Esta decisión de Bolívar fue la salvación de la figura del resguardo, que aún hoy se mantiene viva, y cuya regulación, desde entonces, se ha caracterizado por ser una legislación especial y distinta del orden normativo general que encontró su máxima expresión en la Ley 89 de 1890, aún vigente en varios de sus artículos.

Volviendo a la evolución de los resguardos, durante el siglo XIX la política general en el país fue aquella de “integrar” a la sociedad a todos los indígenas restantes principalmente con el ofrecimiento de empleos agrícolas. Aunque para este momento ya muchos de los territorios que durante la Colonia formaban parte de los resguardos indígenas habían sido repartidos, todavía quedaban varios terrenos cobijados por esta figura y algunos indígenas empezaron a oponer resistencia tanto a la aculturación como a la división de las tierras. Fue gracias a esta oposición como se salvaron los resguardos que actualmente sobreviven, ya que sus integrantes fingían aceptar la porción que les correspondía pero en realidad no hacían linderos y seguían viviendo en comunidad.

Finalmente, en 1890 se expidió la mencionada Ley 89, que pretendía terminar de introducir a la vida civil a todos los indígenas que aún restaban, pero que, sin proponérselo, terminó siendo la herramienta principal que les permitió defender sus derechos¹⁸⁹. Esta ley establecía que la legislación general de la República no regiría dentro de las comunidades indígenas mientras estas estuvieran en el proceso de reducirse a la vida civilizada por medio de las misiones; que en cada parcialidad indígena debía existir un cabildo nombrado por ellos mismos, que se encargaría de solucionar los conflictos entre indígenas con penas no superiores a dos días de arresto, de defender la tierra en cuanto a que nadie pudiera vender o arrendar o hipotecar una porción de resguardo y de elaborar los censos familiares.

En cuanto a los resguardos como tal, esta ley estableció que cuando no fuese posible determinar a qué indígenas pertenecía un territorio éste se anexaría a la población más cercana, y que cuando un indígena mayor de edad –casado no– tuviera tierra debía otorgársele una parte de los terrenos reservados para el servicio de las parcialidades; estableció además normas de protección para las aguas y los bosques, y pese a que su objetivo final era la desaparición de los resguardos y la integración de todos los indígenas a la sociedad¹⁹⁰, impuso un plazo de 50 años prorrogables para lograrlo, con el fin de no violar derechos ni crear grandes traumatismos.

Si bien durante los años siguientes la política de “civilización” y de división de los resguardos continuó mediante nuevos decretos y leyes¹⁹¹, y por momentos se hizo más fuerte y atentatoria de los derechos de los indígenas incluso permitiendo la expropiación de sus tierras sin indemnización alguna, la Ley 89 no perdió totalmente su vigencia y fue utilizada a finales del siglo XX, y ha seguido siéndolo durante el siglo XXI, por parte de los indígenas para reivindicar muchos de sus derechos.

A parir de la segunda mitad de los años setenta, gracias a los esfuerzos de la Liga Indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta¹⁹², el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (Incora) inició una política de constitución y protección de resguardos indígenas¹⁹³. Mediante la Resolución 113 de 1974 el Incora creó la Reserva Indígena Arhuaca en las zonas media y alta de la vertiente sur del macizo, con una extensión de 185.000 hectáreas¹⁹⁴; y, más adelante, mediante la Resolución 078 de 1983, se le confirió a esta reserva el carácter de resguardo indígena, y se le incorporaron al área 10.900 hectáreas más en la parte sur de la reserva¹⁹⁵.

Por otra parte, en 1980 se reconoció el Resguardo Kogui-Wiwa¹⁹⁶, con 364.490 hectáreas, ampliado en 19.000 hectáreas en 1994, lo cual permitió que los habitantes de la vertiente norte tuvieran una pequeña franja de tierra con acceso al mar; en 1959 la Sierra Nevada fue declarada por ley reserva forestal y en 1964 gran parte de ella fue declarada parque nacional natural, con un área de aproximadamente 383.000 hectáreas, que van desde el nivel del mar hasta los picos nevados. En 1969 se creó además el Parque Nacional Tayrona. Esos dos parques representan el 20% del área de la ecorregión y el 34% del área de las tierras altas y están prohibidos la titulación de tierras y el desarrollo de actividades económicas dentro del área delimitada. Sin embargo, el problema sigue siendo el restante 66% de territorio aledaño que es parte del mismo ecosistema y que en gran parte los iku perdieron sobre todo en sus áreas bajas.

Por último, en el año 1996 mediante la Resolución 032 creó el Resguardo de Bunsichama, con una extensión de 128 hectáreas independientes del resguardo anterior, en jurisdicción del municipio de Pueblo Bello. De lo anterior se deduce que actualmente el pueblo arhuaco cuenta con 196.028 hectáreas tituladas bajo la figura del resguardo¹⁹⁷.

Tanto el Convenio 169 de la OIT, ratificado en Colombia con la Ley 91 de 1993, como la Constitución Política de 1991 han reconocido y protegido la institución del resguardo. Por una parte, el Convenio 169 les reconoció el derecho de propiedad y posesión a los pueblos indígenas sobre las tierras o los territorios que tradicionalmente han ocupado y a no ser trasladados de ellos, así como la importancia que tiene su carácter colectivo; y, por otra, la Constitución Política de 1991 le otorgó rango constitucional al resguardo, indicando en el título “De la organización territorial”, artículo 329, que “los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”, de lo cual puede inferirse que se trata de una figura que va mucho más allá de un terreno o de una propiedad raíz dada su relación especial con culturas diferentes que son objeto de la más elevada protección constitucional. Así mismo, en los artículos 63 y 329 se estableció que las tierras que conforman los resguardos indígenas tienen el carácter de imprescriptibles, inembargables e inalienables.

Por otro lado, el Decreto 2164 de 1995^[198] modernizó la definición de resguardo en los siguientes términos: “Una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio”.

Esta definición fue acogida y reiterada por la Corte Constitucional en la sentencia T-739 de 2017^[199].

Sin embargo, las problemáticas territoriales siguen latentes en la Sierra Nevada de Santa Marta y tienen que ver principalmente con la continua invasión de los resguardos por parte de colonos, tanto campesinos como grupos armados al margen de la ley; la no ampliación de aquellos mediante la recuperación de los territorios que se encuentran dentro de la Línea Negra así como su falta de reconocimiento oficial, lo cual se tratará más adelante; y la falta de legislación para la creación de las ETI consagradas por la Constitución Política de 1991^[200].

Las ETI son porciones de territorio dotadas de autonomía política, económica y administrativa dentro de las cuales los pueblos indígenas pueden desarrollarse autónomamente siempre y cuando no vulneren el orden nacional y la Constitución. Con la intención de proteger los territorios indígenas y reforzar los resguardos existentes, la Constitución vigente estableció, en los artículos 329, 330 y 56 transitorio, la creación de las mencionadas ETI²⁰¹ pero ésta ha sufrido innumerables tropiezos.

Sólo en el año 2014, 23 años después de la expedición de las mencionadas normas constitucionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1953, “por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política”; aún así, hasta el día de hoy el Congreso de la República no ha expedido la ley orgánica que se requiere para la regulación clara y definitiva de las llamadas entidades territoriales indígenas.

Las diferentes leyes tanto orgánicas como ordinarias²⁰² que se han expedido después de la Constitución Política de 1991, relativas al ordenamiento territorial, no han acatado el mandato constitucional de crear y regular estas entidades. Es más: a lo largo de los años ni siquiera han mencionado el asunto o le han trasladado la competencia de elaborar el respectivo proyecto de ley al Gobierno Nacional, tal y como ocurrió en el parágrafo 2 del artículo 37 de la Ley 1454 de 2011, en el que se indica:

En virtud de lo establecido en el artículo 329 de la Constitución Política el Gobierno Nacional presentará al Congreso de la República, dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la conformación de las entidades territoriales indígenas, acogiendo los principios de participación democrática, autonomía y territorio, en estricto cumplimiento de los mecanismos especiales de consulta previa, con la participación de los representantes de las comunidades indígenas y de las comunidades afectadas o beneficiadas en dicho proceso.

En desarrollo de esta norma y cuando corresponda, el Gobierno Nacional hará la delimitación correspondiente, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial, como instancia consultiva del proceso.

Tal y como ya se mencionó, en el año 2014, en cumplimiento del artículo 56 transitorio de la Carta, se expidió el Decreto 1953, cuyo título indica que crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los territorios indígenas, de manera provisional, hasta tanto el Congreso de la República expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política. De esta manera, 23 años después, finalmente existe una regulación referente a las ETI pero se trata apenas de una regulación provisional e incompleta que no satisface aún los derechos de los pueblos indígenas.

La constitucionalidad del decreto fue demandada ante la Corte Constitucional bajo el argumento de que al mencionar las entidades territoriales indígenas la Ley 1454 de 2011 había agotado la competencia transitoria del Gobierno para regular la materia en tanto se profiriera una ley que así lo hiciera. En respuesta, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del entero contenido del decreto²⁰³, con diferentes consideraciones: por una parte, afirmó que el artículo 56 transitorio de la Constitución establece la posibilidad de que el Gobierno Nacional adopte las normas relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su coordinación con las demás entidades territoriales hasta tanto se expida la ley; en segundo lugar dijo que esta es una competencia cualificada y condicionada ya que las normas que se expiden en ejercicio de lo allí dispuesto tienen naturaleza legislativa pero con una vigencia temporal que depende de la iniciativa legislativa del Congreso; y que en el caso bajo estudio el Gobierno se ocupó de desarrollar materias que no habían sido desarrolladas por la ley ya que de la Ley 1454 de 2011 no se desprende un régimen que establezca las condiciones mínimas para hacer posible el funcionamiento de los territorios indígenas, razón por la cual no actuó por fuera de sus competencias.

Sin embargo, aceptó que “resulta ciertamente problemático que pasado tanto tiempo desde la promulgación de la Constitución de 1991, continúe vigente una competencia extraordinaria fijada por el derecho transitorio de la Constitución”²⁰⁴, y dijo que ya en la sentencia C-489 de 2012 se había exhortado al Congreso de la República, ya que éste estaba incurriendo en una omisión legislativa absoluta al respecto, al no haber desarrollado la ley a que se refiere el artículo 329 constitucional²⁰⁵.

Más allá de la constitucionalidad del mencionado decreto por cuanto no irrespeta ningún precepto de la Carta, lo cierto es que a la fecha no ha sido posible la creación de una legislación clara que regule del funcionamiento de las entidades territoriales indígenas, por dos razones fundamentales: en primer lugar, los territorios que constituyen propiedad comunal ancestral indígena no están delimitados; y, en segundo lugar, no hay aún claridad en cuanto a los límites geográficos de lo que ellos reclaman como de propiedad consuetudinaria dada su historia, ocupación y cosmovisión, y que legitime de manera efectiva sus derechos.

Mientras no exista seguridad jurídica en cuanto al territorio que les corresponde, tampoco puede existir seguridad jurídica en cuanto a sus derechos y a sus funciones propias dentro de dichos territorios. Esta figura constitucional resultaría vital para la superación de la figura del resguardo colonial, en pro de un real pluralismo jurídico que acabe con las relaciones de dependencia que actualmente existen entre ellos y los municipios a los que pertenecen geográficamente, por ejemplo en materia del Sistema Nacional de Participación o en la explotación de recursos naturales.