Читать книгу La consulta previa: daño inmaterial y reparación - Diana Carolina Rivera Drago - Страница 6

Dentro de los innumerables temas que pueden estudiarse en el campo de la responsabilidad civil aún existen algunos que no han sido abordados en profundidad, y la temática indígena es uno de ellos. De esta inquietud inicial surgió el interés por el objeto central de mi tesis doctoral, que hoy se materializa en este libro. Por una parte, porque se trata de una problemática milenaria que no ha tenido mayor repercusión en este campo, pese a que Colombia es un país en el cual la presencia indígena es bastante significativa y a que la Constitución Política incorpora un principio pluralista y establece expresamente una protección especial para los pueblos indígenas; y, por otra parte, porque resultó fascinante abordar la investigación jurídica desde una perspectiva distinta: la antropología, para conocer otra realidad que si bien pareciera estar muy lejos de aquella que se estudia en las facultades, está más cerca de lo que podría imaginarse.

Cuando se rompen las barreras y los esquemas tradicionales y se inicia la aventura de conocer otra cultura, inicialmente con propósitos académicos, se entra en un mundo que ofrece infinitas posibilidades de aprendizaje no solo en materia jurídica sino también cultural y personal, y así, el interés inicial pasó de estar restringido al argumento jurídico central de la investigación, para convertirse en un reto de conocimiento etnográfico e incluso casi místico al comprobar que para poder desarrollar el objeto de estudio se debía comprender una cultura completamente ajena y entender su cosmovisión desde un punto de vista objetivo, superando las dificultades del lenguaje y los prejuicios relacionados con creencias y visiones diferentes del mundo.

Resultó extremadamente motivante el hecho de que problemáticas actuales y de discusión generalizada en el mundo aún representen un campo abierto para la investigación. Temas como la propiedad comunal, la consulta previa, los derechos territoriales de las comunidades indígenas y afrodescendientes, las afectaciones de las que, desde diferentes puntos de vista, aquellas son víctimas, las repercusiones que éstas tienen en el ámbito de los daños inmateriales que pueden causárseles y los mecanismos de reparación posibles frente a éstos son temas que generan diversas inquietudes y sobre los que aún hay mucho camino por recorrer y mucho trabajo por adelantar, pese a que los organismos internacionales del sistema interamericano de derechos humanos han avanzado bastante en la materia.

Además, dado que los temas relativos al cambio climático, al calentamiento global y al desarrollo sostenible se encuentran en la cima de los debates internacionales, descubrir que la comunidad objeto de estudio basa su cosmovisión en el cuidado del medio ambiente y en la inviolabilidad del territorio y de los elementos naturales, y concibe que los daños más graves que se le pueden causar están relacionados con estos aspectos, también fue definitivo para encauzar la investigación hacia la consulta previa y los efectos de su violación frente a ella.

Por otra parte, la posibilidad de conocer a través de la convivencia una comunidad ancestral y de descubrir sus costumbres, sus tradiciones, su modo de vida y sobre todo su concepción del mundo y de los seres que en él habitan también fue extremadamente estimulante por ser una experiencia nueva que permitía, mediante el derecho, abordar otras áreas del conocimiento y concebir la realidad de una manera distinta. La aproximación a una comunidad indígena no es para nada sencilla ya que éstas suelen ser muy celosas con sus conocimientos y prefieren evitar las intromisiones de los no indígenas desde cualquier punto de vista, pero cuando se logra ganar su confianza e ingresar a ella para compartir su día a día y comprender sus significados, todos los intereses iniciales cobran sentido.

Aun si en sus orígenes Colombia fue un país indígena, las manifestaciones reales de las culturas ancestrales en el plano del derecho todavía son escasas, lo cual constituye un fenómeno interesante, más aún cuando recientemente tanto la Constitución como la jurisprudencia han reconocido importantes avances relativos a la protección de sus derechos; se verá, por ejemplo, que ha sido principalmente la jurisdicción constitucional la encargada de impulsar dicha protección, mientras que en las otras los avances han sido mínimos.

De las anteriores inquietudes y motivaciones surgió el interés de estudiar los daños inmateriales que se le han causado y se le causan a la comunidad indígena arhuaca o iku con ocasión de la realización defectuosa de la consulta previa, de su no realización, o de cualquier otra violación a sus derechos territoriales, con el fin de determinar si estos pueden encuadrarse, o no, en las tipologías de daño inmaterial existentes en el sistema de responsabilidad civil colombiano, así como en las formas de indemnización que se han empleado para repararlos.

Dicho objetivo encontró su justificación en el hecho de que en Colombia no se ha ahondado en el estudio de este tipo de daños (sí han sido abordados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), pese a que las comunidades indígenas están reconocidas como sujetos de derecho y no solo eso, sino como sujetos de derecho de especial protección constitucional. De este modo, resulta particularmente interesante estudiar y analizar tanto las características especiales de la comunidad mencionada para poder comprender los daños que padece con las intervenciones inconsultas a sus territorios como el derecho/herramienta denominado “consulta previa” y sus características, con el fin de establecer su funcionamiento y el por qué, debido a su no aplicación o a su aplicación errónea, se generan daños inmateriales graves para la comunidad, y la manera como éstos han sido tratados tanto en Colombia como en el sistema interamericano en cuanto a su tipología y reparación.

Se eligió la comunidad arhuaca por cuanto se trata de una de las comunidades indígenas colombianas que más han logrado conservar sus tradiciones y su cosmovisión, y es a la vez muy activa en materia de protección de sus derechos. Los iku son una comunidad muy bien organizada y estructurada que no solo ha logrado permanecer en el tiempo con relativamente poca interferencia de la sociedad no indígena, sino que además ha logrado defender su territorio de manera ejemplar si se compara con otras comunidades, y ha mantenido constante contacto con el Gobierno en aras de defender sus derechos.

Además, esta comunidad, ubicada en la Sierra Nevada de Santa Marta¹, ha sido protagonista de varios procesos de consulta previa casi siempre negativos para ella, de los que se han derivado importantes daños que pueden analizarse desde el punto de vista de su concepción del mundo y de la naturaleza, y de los que puede partirse para realizar el análisis relativo a su tipología y reparación.

Dicho lo anterior se reitera entonces que lo que se pretende es, por una parte, describir ampliamente la comunidad arhuaca desde sus características y cosmovisión, así como la figura de la consulta previa y sus implicaciones tanto en el plano nacional como en el internacional, y, por otra parte, retomar la evolución del daño inmaterial en Colombia y su reparación, con el fin de establecer si, tal y como éste está concebido actualmente, puede abarcar o no aquellos daños que se le causan a la comunidad iku con ocasión de la consulta previa y la violación de sus derechos territoriales; lo anterior teniendo en cuenta que para ésta el daño inmaterial sufrido está estrechamente relacionado con su concepción frente al territorio ancestral y a los recursos naturales que en él se encuentran y que los componentes filosóficos, religiosos y de sacralidad no están incluidos dentro del ordenamiento jurídico nacional.

Para analizar y estudiar los temas anteriormente mencionados, se dividió la investigación en tres capítulos y algunas conclusiones finales. El primer capítulo se intitula “Los iku: un pueblo de paz”, y en él se hace una descripción completa de la mencionada comunidad, con el fin de poder comprender correctamente los daños que se le causan y lo que estos significan para los miembros de aquella. Se empieza por su contexto histórico y los principales acontecimientos ocurridos durante la Conquista, la Colonia y la República, además de un análisis sobre la etimología de la palabra arhuaco.

Luego, se hace referencia a su importante ubicación geográfica, teniendo en cuenta las características principales de la Sierra Nevada de Santa Marta, la distribución actual del pueblo arhuaco, su asiento principal, Nabusímake, la importancia de Pueblo Bello y las actividades económicas que practican.

En tercer lugar, se intenta hacer un análisis de la cosmovisión y cultura de dicho pueblo a través de aspectos como su origen y la composición del universo, la Ley de Origen y la figura del mamo, así como de su organización política y ancestral y su concepto de economía. Debe aclararse que en este subcapítulo no se pretende reproducir los conocimientos milenarios de la comunidad indígena iku, teniendo en cuenta que esto sería imposible ya que solo los mamos manejan dicha información e implicaría un trabajo de muchos años, tan solo empezar a profundizar en su tradición ancestral, empezando por lo que significa la diferencia de idiomas y, por qué no, de lenguajes en sí mismos. Lo que aquí se presenta no es sino una interpretación jurídica y antropológica de evidente corte occidental que intenta, desde el punto de vista del observador, analizar sus características principales.

Se presenta además un marco general de las problemáticas actuales a las que se enfrenta el pueblo arhuaco, entre ellas el conflicto armado colombiano y el impacto que éste ha tenido en la comunidad; las carencias en materia de salud, educación y servicios públicos domiciliarios; y las perturbaciones a la libertad religiosa.

Por último, se ilustra un panorama general relativo a las problemáticas territoriales, que son aquellas que sirven de base al resto del presente estudio. Se ahonda en la importancia del territorio para los iku, se explica la figura del resguardo, se estudia la situación actual del territorio desde el punto de vista del reconocimiento oficial que se ha dado de él, se indican los problemas relativos a la creación de las entidades territoriales indígenas, y se plantean las expectativas que tienen los arhuacos frente al tema territorial así como las actuaciones que adelantan con el fin de alcanzar dichas metas.

El capítulo segundo se denomina “La consulta previa: marco normativo internacional, nacional y su concepción en el contexto iku”, y en él se pretende explicar la mencionada figura con el fin de tener claridad sobre sus características, concepto, requisitos, ámbito de aplicación y reconocimiento tanto en el ámbito nacional como en el internacional. En primer lugar se estudian los referentes normativos internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, aquellos de la Relatoría Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, los del Foro Permanente de Naciones Unidas para cuestiones Indígenas y los de la Organización de Estados Americanos.

Posteriormente se hace un análisis de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sus soluciones amistosas y medidas cautelares, así como de la jurisprudencia proferida por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, con el fin de ilustrar la línea jurisprudencial del sistema interamericano sobre derechos territoriales indígenas y consulta previa.

Se pasa luego al estudio de los referentes normativos nacionales anteriores a la Constitución Política de 1991, de la Constitución como tal y su importancia en materia indígena, de la legislación nacional sobre consulta previa y derechos territoriales indígenas posterior a ella y de la normatividad reciente al respecto, donde se verá que en esta materia los avances legislativos han sido muy escasos.

Acto seguido, se hace una reconstrucción analítica de la consulta previa y los derechos territoriales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y allí se explica cómo en estas materias existe una línea jurisprudencial bastante uniforme en la que se han ido incluyendo avances y reconocimientos, para lo cual se mencionan las sentencias hito y aquellas que de manera muy excepcional se han separado de la línea.

Por último se explica el concepto y significado de la consulta previa para la comunidad iku y la propuesta de elaboración de un protocolo para la realización de ella, con base en la percepción de la comunidad en general al respecto y aquella de los mamos y líderes en particular.

El tercer y último capítulo se denomina “El nudo duro de la responsabilidad en el caso de la comunidad iku: su reconocimiento como víctima de daños y la reparación integral de ellos”, y se pretende aquí aterrizar los dos capítulos anteriores y englobar sus contenidos con el fin de demostrar que la violación de los derechos territoriales y del derecho a la consulta previa le ha causado a la comunidad arhuaca daños inmateriales muy graves que hasta el momento no han sido reparados.

En primer lugar, se hace referencia a tres casos emblemáticos con el fin de ilustrar los daños inmateriales sufridos por la comunidad iku por falta de consulta previa o por la realización de esta sin el cumplimiento de los requisitos legales; dichos casos se refieren a aquél relativo a la ocupación del cerro Inarwa o Alguacil, aquél concerniente a la concesión del Parque Tayrona y aquél relacionado con la construcción de la subestación eléctrica de El Copey, para luego hacer algunas observaciones al respecto. Lo anterior, principalmente con el fin de explicar de manera ilustrativa qué es el daño inmaterial para los iku y cómo este puede entenderse desde el punto de vista de un investigador no indígena.

Más adelante se ilustran los mecanismos de reparación del daño inmaterial hasta ahora empleados en materia de comunidades indígenas, tanto por la Corte Constitucional colombiana y el Consejo de Estado como por el sistema interamericano de derechos humanos; se analiza la visión iku de la reparación y se enuncian algunas de sus propuestas de reparación efectiva.

Por último, se pretende conjugar todos los elementos anteriores para demostrar que el daño inmaterial causado a las comunidades indígenas, en particular a la comunidad iku, con ocasión de la aplicación de la consulta previa y de la violación de sus derechos territoriales, no encaja en las tipologías de daño inmaterial reconocido en Colombia, ni se repara de manera integral precisamente por no encontrarse definido ni reconocido. Lo anterior, tras realizar una síntesis de la historia del daño inmaterial en Colombia tanto en la jurisdicción civil como en la de lo contencioso administrativo, y explicar los nuevos conceptos de daño a los derechos humanos fundamentales y de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; y tras dejar claro que en Colombia la comprensión del daño y del concepto de reparación es distinta para la colectividad y para los indígenas y que la de éstos últimos no está recogida en el ordenamiento.

Particularmente en este tema, no existe ningún tipo de estudio, ni investigación, ni herramienta que permita comprender de manera real la existencia de otras alternativas y otros conocimientos diferentes de aquellos que provee el ordenamiento jurídico positivo, que pueden resultar mucho más efectivas en contextos distintos como el contexto indígena. Tal y como lo expresa Boaventura de Sousa², el pluralismo jurídico en Latinoamérica es aún un pluralismo “subordinado”, en el que se reconoce la diversidad siempre y cuando no contraríe el orden público, la ley, las costumbres, etc.; se reconoce, pero se limita según la visión del más fuerte, y eso es precisamente lo que sucede en este campo: no se reconocen otras formas de daño ni de reparación aun cuando también son legítimas y probablemente mucho más eficientes.

Para analizar y estudiar las problemáticas referidas, en el marco de este estudio se realizó, como primera medida, una investigación teórica detallada, para luego confrontar los resultados de dicha investigación y complementarlos con la información recaudada en campo directamente de las autoridades arhuacas y de los miembros de dicha comunidad.

En lo que se refiere a la investigación teórica, debe mencionarse que ésta tuvo como fuentes tanto aquellas primarias representadas en libros, artículos y documentos de internet como aquellas secundarias relativas a periódicos, documentos pertenecientes a las entidades encargadas de las materias indígenas como la Oficina de Consulta Previa del Ministerio del Interior, documentos pertenecientes a los archivos de las oficinas de la comunidad iku que por lo general eran reservados, y diversa bibliografía gris representada en demandas de tutela, respuestas a derechos de petición, entre otras. Además de la copiosa legislación y jurisprudencia existente, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.

En cuanto al trabajo de campo, éste resultó un poco más complejo pero fascinante. La investigación práctica es maravillosa porque se trata de descubrir un mundo hasta ahora oculto, que depara muchas sorpresas y cambios inesperados en la metodología. En muchas ocasiones se tiene concebido un plan o ruta y éste termina modificándose durante su transcurso. Las hipótesis y suposiciones con las que se inicia terminan siendo descartadas o simplemente se convierten en información complementaria ya que el trabajo que se lleva a cabo en un contexto real permite el descubrimiento de escenarios, situaciones y características que no habían sido concebidas en la teoría. Por eso solo la conjunción entre estos dos elementos permitió un análisis completo del tema objeto de estudio, siempre de la mano de los iku y sus enriquecedoras experiencias.

Durante las diferentes visitas y estadías en la Sierra Nevada de Santa Marta se utilizó la observación participante dentro de la etnografía³ como metodología de trabajo, y solo cuando se logró obtener la confianza de la comunidad se realizaron entrevistas y se consiguieron documentos fundamentales para la investigación. Al principio, durante las primeras estancias parecía imposible obtener cualquier tipo de información relevante ya que era posible solo observar y sentirse observado, casi que hasta el punto de creer que los demás pueden leer lo que uno está pensando mientras uno no logra comprender absolutamente nada.

Por fortuna, con el paso del tiempo se crean vínculos y la comunicación empieza a fluir de mejor manera, sin que nunca se extinga la sensación de sentirse observado y verse reflejado en una sonrisa casi imperceptible que parece significar desconcierto en cuanto a que alguien externo pretenda comprender su mundo y crea que puede hacer algo para mejorarlo, mientras el externo por su parte siente que quienes lo observan probablemente pueden adivinarlo todo, lo que está pensando y lo que le depara el futuro. Gracias a esta conjunción de factores, que al principio asustan y hacen pensar que el trabajo será imposible, se van tejiendo lazos, mochilas y la metodología adecuada marcada por los tiempos y espacios de esta maravillosa cultura donde la quietud y la paz acompañadas del trabajo en comunidad y la solidaridad son los caminos que van trazando el porvenir de sus miembros.

Por último, quisiera agradecer profundamente a los profesores Michele Graziadei y Juan Carlos Henao por la inspiración, la motivación, la paciencia y el apoyo; a la comunidad arhuaca y especialmente a Gelver, Anita, Noel, Julio Alberto, Jairo, Jeremías, Hermes y José María por la confianza y por compartir un pedazo de su historia conmigo; a la profesora María Cecilia M’Causland por su invaluable aporte y por compartir conmigo sus conocimientos; a mi hermano por su incondicional apoyo; a mis grandes amores Alberto y Luciana y a todos los demás que estuvieron acompañándome en este proceso.