Читать книгу La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley - Dionisio Manuel de la Cruz Camargo - Страница 28

La autoridad reitera la autonomía del comportamiento.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2005

En esta decisión la SIC estableció claramente la autonomía del artículo 8.° de la Ley 256 de 1996, ya que, como dijimos, si bien todas las conductas de competencia pretenden desviar la clientela, esta en particular tiene sus propios elementos, distintos a los demás establecidos en la ley.

En relación con el presente cargo, es oportuno precisar que su estructuración por parte del actor se edifica a partir de la realización de las conductas de competencia desleal cuyo examen se agotó en precedencia, mas no sobre la base de la ejecución, por parte de los demandados, de una conducta autónoma que individualmente considerada pudiera enmarcarse dentro de la descripción normativa sub examine […] En ese orden de ideas, la previsión contenida en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 está encaminada a reprimir la realización de actos que, por fuera de los descritos en los artículos 9.° a 19 de la citada normativa, estén unívocamente dirigidos a la desviación de la clientela, sin configurar ninguna de las restantes infracciones a la leal competencia.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 16 de 2011

En este caso la SIC abordó con detalle el tema de la costumbre mercantil y los usos. Analizó el comportamiento de una persona que siendo empleada envió correos electrónicos a un cliente específico indicándole su nueva dirección electrónica, pero sin aclararle que esta correspondía a una nueva empresa que había creado. Esta circunstancia inclinó la balanza para determinar la deslealtad del comportamiento.

La importancia de la sentencia radica en que se estatuyó que, con relación a los demás comportamientos típicos de competencia desleal, el artículo 8.° funciona como una “cláusula general” cuando en la conducta analizada se pruebe que existió una desviación de clientela, utilizando medios desleales y, siempre que no pueda tipificarse perfectamente en alguna otra conducta¹⁰⁰.

[…] 2.5.2. Del acto de desviación de la clientela (art. 8.° de la Ley 256 de 1996).

[…] Para efectos de acreditar la ocurrencia del presente acto desleal, es imprescindible demostrar, de un lado, que la clientela atribuible a XXXX se abstuvo, efectiva o potencialmente, de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por YYYY o YYYY y, del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial, esto es, que la parte demandada, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistara –o al menos hubiese pretendido hacerlo– clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios de la actora.

[…] Es cierto que la comisión de la presente conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho de que la conducta tenga por objeto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta –lógrese o no– sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8. ° de la Ley de Competencia Desleal, a quien lo comete.

[…] Ahora bien, la interpretación según la cual la moderna regulación de la competencia desleal dejó atrás el tinte corporativista que redujo el campo de aplicación de la disciplina de la competencia desleal a un derecho “de comerciantes para comerciantes” debe ser aplicada en este caso. No podría ser de otra forma; el desarrollo de la competencia desleal ha llegado al estadio de ampliar su campo de aplicación a todos los partícipes del mercado, sin distinción. Por lo que mal se podría interpretar un comportamiento para cuya tipificación sería necesario acudir a figuras netamente corporativas, no oponibles a actores del mercado diferentes a los comerciantes.

[…] En efecto, si la interpretación se queda en requerir para la tipificación de la conducta, usos y costumbres, una tarifa legal probatoria, tales preceptos tienen un completo tinte corporativo, ya que son aquellos comportamientos reconocidos como tales por el Código de Comercio o utilizados por comerciantes, de tal manera que no podría exigírsele a un consumidor u otro agente no comerciante tales estándares de conducta.

[…] La interpretación que el despacho acoge hoy y que fundamentará más adelante, es la más coherente con la nueva competencia desleal, esa que no requiere competencia directa para su aplicación, que puede ser realizada por cualquiera que participa en el mercado, siempre y cuando esté dentro de los límites del bien común y de acuerdo a los principios constitucionales de la libre y leal competencia.

[…] Finalmente, ya que tratándose de la forma de interpretación de “sanas costumbres mercantiles o usos honestos en materia industrial y comercial” esta superintendencia, en pasadas oportunidades, se inclinó por la tesis que impone la carga de la prueba de los usos y las costumbres mercantiles que se alegan violentados, de conformidad con los artículos 3.° y 6.° del Código de Comercio y los artículos 189 y 190 del C. P. C.¹⁰¹, revisada nuevamente la cuestión, se advierte la necesidad de modificar la referida postura, con apoyo en las razones que se expondrán a continuación:

a) Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial obedecen a criterios de comportamiento aceptado socialmente, no se refieren a la fuente de derecho o secundum leggem (art. 3.° C. Co.).

[…] Como fundamento de la anterior premisa, debe tenerse en cuenta que cuando el término “costumbre” está precedido por cualquier adjetivo que denote un comportamiento ético o moral, como es nuestro caso con la cualidad “sanas”, el legislador no hizo referencia a la costumbre como fuente de derecho (secundum leggem), sino a aquellas prácticas orientadas por principios éticos y morales que se exigen para la realización de cualquier actividad, verbigracia, la competencia mercantil.

[…] Así lo manifestó esta superintendencia, posición que hoy ratifica, al sustentar que: “El término ‘costumbre’ no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético, tales como ‘buenas’, o en este caso ‘sanas’ […] el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres’¹⁰². Tesis que, en adición, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina¹⁰³.

[…] Además, de los artículos 1.° y 6.° de la Ley 256 de 1996 se colige que el legislador adoptó lo que la doctrina internacional denomina el “modelo social”¹⁰⁴, pues al extender el beneficio de la ley a “todos los que participen en el mercado” y supeditar su interpretación de acuerdo con los principios constitucionales dentro de los límites del bien común y adicionalmente imponiendo a aquellos un deber de actuar con responsabilidad, se apartó del denominado esquema corporativista o corporativo¹⁰⁵, el cual protegía exclusivamente los intereses de los profesionales dedicados a actividades mercantiles.

[…] Así, el modelo social se ve reflejado no solo en la amplitud de los destinatarios de la Ley de Competencia Desleal, sino que obliga al juzgador a proteger también los intereses particulares de las partes, además de los intereses comunes de los consumidores y –por supuesto– del orden económico, pues establece deberes objetivos de conducta para quienes acuden al mercado, verbigracia, buena fe, sanas costumbres mercantiles o usos honestos. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este modelo incorporó dentro de la norma el concepto de buena fe objetiva¹⁰⁶, el cual hace referencia a que la comisión de la conducta no está supeditada a elementos subjetivos como el dolo o la culpa del infractor.

[…] En este orden de ideas, la acepción comprendida en la parte final del artículo 8.° de la Ley de Competencia Desleal debe entenderse como un desarrollo del modelo social, por lo tanto, cuando la Ley 256 de 1996 hace referencia a las sanas costumbres o usos honestos está salvaguardando los derechos de los empresarios, los consumidores y la sociedad en general, por lo que no es viable exigir de ellos, para su protección, la prueba de existencia de la costumbre o del uso, pues indudablemente se refiere a aquellas conductas o comportamientos que se apartan del imperativo moral y ético apenas exigible a cualquier profesional del comercio, es decir, que por sanas costumbres mercantiles o usos honestos se entiende el actuar dentro de los parámetros morales y éticos que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela¹⁰⁷.

[…] De igual manera, atendiendo los mismos parámetros objetivos de comportamiento, los comerciantes pueden pugnar con sus competidores para atraer clientes a sus propias prestaciones y solo se tendrá como desleal la conducta cuando se utilicen medios contrarios al deber de actuar de buena fe, lealtad y transparencia en el normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva¹⁰⁸.

[…] Corolario de lo anterior es menester puntualizar que el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 se constituye en una pequeña cláusula general de prohibición que recoge aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado y que, siendo objetivamente dirigidos a desviar la clientela, sean para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminados, que no se hallen tipificados en los comportamientos establecidos en los artículos 9.° a 19 de la mencionada Ley.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3300 de 2012

De acuerdo con los hechos, dos abogados pertenecientes a una oficina de asesoría jurídica decidieron fundar su propia firma y en el proceso convencieron a siete de ocho empleados del área de patentes y varios clientes para que los acompañaran en su nueva sociedad. En primera instancia, la Superintendencia declaró la deslealtad por los actos de desviación de la clientela y desorganización:

En el presente caso se demostró que la conducta de XXXX y XXXX contrarió los parámetros del principio de buena fe mercantil porque, a pesar de que por regla general no resulta reprobable que uno o más trabajadores o socios, fundados en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, constituyan una sociedad con el fin de desarrollar el mismo objeto social de su anterior empleador, ni tampoco se considera impropio el desplazamiento de la clientela de una hacia la otra siguiendo las calidades y cualidades de los fundadores, lo cierto es que en el caso sub lite se demostró la concurrencia de elementos que sí le atribuyen una connotación desleal a la conducta de los demandados, elementos materializados –en resumen– en el aprovechamiento indebido del esfuerzo de un competidor para arrebatarle aquellos clientes que representaban un porcentaje vital para el funcionamiento de su empresa.

[…] En este sentido, como pasa a explicarse, XXXX y XXXX, al ejercer su derecho a ingresar en el mercado de la asesoría jurídica y técnica en materia de patentes, en lugar de emplear su propio esfuerzo y posicionar su empresa de manera legítima, aprovecharon las inversiones, posicionamiento, organización, contactos, fuerza laboral y activos de YYYY, llegando incluso a dejar su Departamento de Patentes en un estado casi inoperativo, retrasándolo por –aproximadamente– diez años.

[…] En primer lugar, es preciso destacar que la manera en que XXXX se habilitó para ingresar con éxito al mercado que acá interesa y mantenerse en ese escenario, comportó el aprovechamiento de las inversiones y el apoyo que XXXX había destinado a su Departamento de Patentes durante más de tres años, en particular el acceso a diferentes foros nacionales e internacionales, capacitaciones, contactos que generó en el segmento de mercado en el que participan las partes por cuenta de los viajes patrocinados por la actora –en un contexto en que esos viajes eran un elemento indispensable para contactar los clientes debido a que, en un porcentaje considerable, eran extranjeros– y el equipo de profesionales que conformó para desarrollar la función asignada al citado departamento, elementos todos que le permitieron a los demandados acceder a clientes actuales y potenciales en un mercado que, debido a su alto grado de especialidad, en principio no es masivo.

[…] Sobre este punto debe agregarse que, además de que los demandados revirtieron el esfuerzo de YYYY en contra de esta sociedad, contactaron de manera furtiva a los clientes, aparentando estar al servicio de la demandante, pero, en realidad, gestionando la desvinculación de clientes vitales que, en últimas, terminó asegurando para efectos de garantizar el éxito de su proyecto empresarial, conducta esta que se torna más reprobable porque, incluso, la manera inoportuna en que XXXX y la mayoría de los miembros vinculados al Departamento de Patentes dieron noticia de su decisión impidió a YYYY adoptar medida alguna tendiente a competir, tanto por los clientes que habían sido atraídos de manera clandestina, como por los demás que estuvieran disponibles en el mercado, debido a la inoperatividad con que se abandonó su Departamento de Patentes.

[…] En segundo lugar, los demandados tomaron ventaja del equipo de trabajo que YYYY había colocado a su disposición, aspecto en relación con el cual es preciso indicar que, si bien tales trabajadores tenían derecho a decidir a quién prestaban sus servicios, la mala fe comercial de la demandada se concretó por el contexto del caso, en tanto que tratándose de un equipo especializado, cuyos miembros subordinados deben ser capacitados durante al menos seis meses y en cuanto al director del grupo se requiere al menos dos meses para asegurar su arribo a la entidad, el carácter oculto e intempestivo con el que fueron desvinculados impidió a la sociedad demandante, en el corto plazo, adoptar medida alguna para continuar compitiendo de manera eficiente y continua en el mercado, como quiera que las únicas medidas que razonablemente pudo adoptar suponían una espera que se considera demasiado prolongada, teniendo en cuenta el carácter dinámico del mercado de la prestación de este tipo de servicios.

[…] En tercer lugar, XXXX no solo usufructuó u obtuvo provecho de las inversiones que YYYY había realizado para fortalecer su Departamento de Patentes, inversiones que, paradójicamente, terminaron por inhabilitarla temporalmente para competir de manera eficiente y beneficiando a un competidor incipiente pero sólido, sino que además, después de haber obtenido la fuerza laboral necesaria para operar el negocio y los clientes que demandan el servicio en cuestión, empleó determinados activos de la actora, como son los títulos de propiedad industrial, con el propósito de mejorar los estándares de atención a los clientes que había obtenido aprovechando el trabajo de YYYY.

[…] El carácter desleal de los elementos que han sido destacados hasta ahora, por ser contrarios a los parámetros de la buena fe comercial, se incrementa teniendo en consideración que, para lograr su propósito, XXXX incumplió flagrantemente unos deberes de conducta a los que se obligó debido a su vinculación con YYYY, específicamente los contenidos en el manual del abogado que se ha referido en esta providencia, debido a que contactó en secreto clientes y empleados de esta última sociedad, gestionó su desvinculación y aseguró su contratación con XXXX antes de siquiera dar aviso a la demandante acerca de su propia partida y la de la gran mayoría de los funcionarios del Departamento de Patentes junto con los clientes que, en la práctica, sostenían esa área de la empresa.

[…] Todas las conductas descritas, obviamente, comportaron la entrada y sostenibilidad en el mercado de XXXX mediante el aprovechamiento ilegítimo del trabajo, inversiones y esfuerzo de YYYY, circunstancia que evidentemente tiene un carácter desleal y desconocedor del “principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival.

[…] Con razón ha precisado la doctrina especializada, analizando casos similares al que acá interesa, que “es desleal el comportamiento de varias personas vinculadas a una empresa que se ponen de acuerdo y, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor”. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo.

[…] Teniendo en cuenta todo lo expuesto, como la conducta de los demandados resultó contraria al principio de buena fe comercial y, además, comportó la desviación de la clientela de YYYY, es evidente que configuró el acto desleal contemplado en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996.

Sin embargo, el Tribunal Superior revocó parcialmente en segunda instancia la sentencia respecto de la vulneración de la norma de desviación de clientela declarando que los hechos que originaron efectivamente la desviación de clientela no se realizó violando los parámetros de buena fe y usos honestos, en la medida en que encontró que los clientes, una vez informados por los demandados que iban a dejar la firma, decidieron unos irse con ellos a su nueva firma, otros quedarse en la antigua y algunos otros seguir contando con ambos. Al respecto el Tribunal¹⁰⁹:

Bajo ese orden de premisas, auscultadas las probanzas recaudadas, concluye esta sala, no se verifica la conducta desleal atribuida como desviación de clientela, pues si bien es cierto varios de los clientes del departamento de patentes de la firma actora solicitaron el traslado de sus expediente a la nueva oficina abierta por el demandado y los señores Ana María Frieri y James Ian Raisbeck, fue precisamente motivado en el profesionalismo, experiencia y calidades por estos demostradas, además de la estrecha relación profesional esteblecida a lo largo de los años con quienes les atendían los asuntos encomendados.

Debe anotarse que la parte demandante no cumplió la carga impuesta de acreditar que tal desviación se produjo contrariando los usos honestos en materia comercial (por ejemplo, que se hubiere desacreditado a la firma demandante u ofrecido tarifas más bajas), por el contrario lo que aparece demostrado es el seguimiento de códigos de conductas éticos, acordes con los señalamientos establecidos en el mismo manual del abogados de la actora, en las comunicaciones de retiro del señor Olarte contando dichos con la autónoma decisión de elegir como en efecto lo hicieron…