Читать книгу El Derecho Internacional Público - Favio Farinella - Страница 24

El sistema actual de estados soberanos que reconoce su inicio tras la paz de Westfalia experimenta cambios profundos. Para aquel Derecho Internacional (en adelante, DI) ‘clásico’ el individuo constituía un mero objeto de protección. Este olvido consciente de la persona humana que fue el resultado de un DI creado exclusivamente por estados, hoy se ve conmovido por un cambio de paradigmas. La soberanía estatal se atrinchera en cada derecho doméstico frente al avance incontenible de la idea de los derechos humanos. Pronosticamos un cambio dramático por el cual la persona humana se constituya en el centro y el fin de las normas internacionales.

En esta suerte de retorno pausado hacia el jus gentium, consideramos tres hitos. Primero, la preocupación por las víctimas de los conflictos armados y el surgimiento del Derecho Internacional Humanitario (DIH). Segundo, el surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) con su impronta universal y humanista. Tercero, el imprescindible castigo de los violadores de las anteriores normas, dando pie al Derecho Internacional Penal (DIPenal),[23] llamado a consolidar la pretensión de justicia universal frente a hechos considerados aberrantes ‘siempre y para todos, quienquiera que los cometa’ tal la frase que resume la justicia ejemplarizante de los tribunales de Nüremberg y Tokio.

Tras el final de la guerra fría, el corsé del DI clásico representado por los principios de no intervención e inmunidad soberana de los estados se vería desafiado a probar su resistencia.

2.1. Humanidad en el conflicto armado: el subsistema del Derecho Internacional Humanitario

2.1.1. Principios

El DIH se propone ‘humanizar la guerra’.[24] En sus dos vertientes de la Haya y Ginebra, se dirige a los estados tanto para limitar sus formas de interacción en el conflicto armado, como para imponerles obligaciones respecto de las personas que sufren el mismo.[25] Surgen así dos principios fundantes: ‘el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o los medios de guerra no es ilimitado’ (La Haya), y ‘las personas puestas fuera de combate y las que no participan directamente en las hostilidades serán respetadas, protegidas y tratadas con humanidad’ (Ginebra).[26]

El objeto básico del derecho de Ginebra consiste en la ‘ayuda desinteresada para todas las víctimas de la guerra sin discriminación, para todos aquellos que (…) ya no son más enemigos sino solamente sufrientes e indefensas personas humanas’.[27] La protección se proporciona no contra la violencia de la guerra en sí, sino ‘contra el poder arbitrario que una parte obtiene, en el transcurso de un conflicto armado, sobre las personas que pertenecen a la otra parte’.[28] En cuanto a los principios de la acción humanitaria,[29] la ‘Cláusula Martens’ resume la aspiración primera del DIH:

’Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.’.[30]

El DIH y las Convenciones de Ginebra se basan ‘en el principio fundamental que las personas protegidas deben ser respetadas (obligación pasiva) y protegidas (obligación activa) en todas las circunstancias y recibir un trato humano sin distinción alguna de índole desfavorable basada en el sexo, raza, nacionalidad, religión, opiniones políticas o en cualquier otro criterio análogo.’.[31]

Conforme el principio de no discriminación: ‘Las personas serán tratadas sin distinción alguna fundada en la raza, el sexo, la nacionalidad, el idioma, la clase social, la fortuna, las opiniones políticas, filosóficas o religiosas, o en otro criterio análogo.’.[32] La seguridad de la persona se resume en las garantías procesales básicas que deben ser atendidas por la potencia en cuyo poder se encuentra la persona. La prohibición de represalias, castigos colectivos, toma de rehenes y deportaciones es expresa.[33]

Los siete principios de acción del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)[34] constituyen una guía de acción para toda organización humanitaria que procure con la aceptación de las partes en el conflicto, socorrer a sus víctimas.[35]

Destacan el principio de humanidad resumido en que ‘las exigencias militares y el mantenimiento del orden público serán siempre compatibles con el respeto a la persona humana.’.[36] Dijo la CIJ en Nicaragua v. EEUU: ‘Una característica esencial de una ayuda humanitaria verdadera es el ser brindada “sin discriminación” de ningún tipo. En la mirada de la Corte, si la provisión de “ayuda humanitaria” quiere escapar a su condena como intervención en los asuntos internos de Nicaragua, no sólo deberá estar limitada a los propósitos consagrados en la práctica de la Cruz Roja, es decir, “prevenir y aliviar el sufrimiento humano” y “proteger la vida y salud y asegurar el respeto para la persona humana”; también, y sobre todo, deberá ser dada sin discriminación a todos quienes la necesiten en Nicaragua, no solamente a los contras y sus dependientes.’.[37]

El principio de imparcialidad se expresa a través de la prohibición de la discriminación negativa del artículo 3 común recién comentado. Se presenta aquí un contraste interesante con el Derecho Internacional de los refugiados, el cual excluye de su asistencia a aquellas personas acusadas de crímenes internacionales.[38] La neutralidad implica que ‘la asistencia humanitaria nunca es una injerencia en el conflicto’.

Aun cuando el DIH posee precedencia histórica, ha sido definido como la ‘rama de los derechos humanos aplicable a conflictos armados internacionales, y en casos limitados, a conflictos armados internos’.[39] Sin embargo, el ámbito de protección del DIH es limitado: ‘(…) en tanto las reglas del juego sean respetadas, al Derecho Internacional Humanitario se le permite causar sufrimiento, privación de libertad y la muerte’.[40]

2.1.2. Ámbitos de aplicación

El ámbito de aplicación material refiere las situaciones de conflicto armado internacional y otros conflictos armados que no sean de índole internacional, en vista de la protección de las personas que no participan en las hostilidades o se encuentran fuera de combate[41] (vertiente de Ginebra), a la vez que limita el empleo de medios y métodos de guerra (vertiente de La Haya). El DIH ha influenciado largamente las provisiones de las cuatro Convenciones de Ginebra (CG) y sus dos Protocolos Adicionales (PA) en cuestiones como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y otros tratos y castigos crueles, inhumanos y degradantes; el debido proceso; las condiciones por las cuales se prohíbe el arresto y detención arbitrarios; la especial protección de los niños e incluso el derecho a la vida familiar.

El articulado de las CG castiga las violaciones graves del DIH. Existe aquí una sutil línea que separa al DIH del DIPenal, dividiendo lo que el primero permite de lo que el segundo prohíbe. Los actos permitidos se basan en la soberanía estatal. Las prohibiciones se fundan en el respeto de la vida y dignidad humanas.

Respecto del ámbito personal, el DIH se dirige a los estados en beneficio de los individuos. Establece así obligaciones y responsabilidades estatales respecto de ‘todos los actos cometidos por las personas que formen parte de su fuerza armada’, lo cual fue reconocido por primera vez en el Artículo 3 del Convenio de La Haya de 1907 sobre la guerra terrestre, acarreando responsabilidad internacional para el estado implicado en los actos internacionalmente ilícitos.

En relación con los ámbitos temporal y territorial, las CG y sus Protocolos Adicionales se aplican únicamente en tiempos de conflicto armado y beligerancia, desde el inicio de los mismos y hasta su conclusión, abarcando el territorio de los Estados parte de tales instrumentos, y aun cuando los estados contratantes no hubieran reconocido el status jurídico de guerra.[42]

2.1.3. Mecanismos de aplicación

Debe distinguirse el control de las obligaciones de protección de civiles y personal militar fuera de combate y de limitación en el uso de armamento, que asumen los estados, de las infracciones graves a los Convenciones de Ginebra y leyes y costumbre de la guerra, que implican sanciones individuales.

Primero, cualquier organismo humanitario e imparcial puede ofrecer sus servicios a las partes en conflicto para proteger y socorrer a las víctimas.[43] Iniciado el conflicto internacional, las CG disponen un sistema de Potencias Protectoras, práctica consuetudinaria en el DI,[44] las que pueden ser reemplazadas por el organismo humanitario elegido, con iguales funciones.[45]

Segundo, respecto de los crímenes de guerra, las CG no cuentan con sanciones penales ni previeron la constitución de un tribunal penal. Hubo que esperar entonces la creación de tribunales ad-hoc habilitados por su estatuto a aplicar el DIH. Los tribunales para la ex Yugoslavia y Ruanda fueron los primeros tras Nüremberg en aplicar sanciones por la comisión de infracciones graves a los CG y otras leyes y costumbres de la guerra.[46] A éstos, deben sumarse otros tribunales ad-hoc existentes y la CPI en la medida en se encuentra habilitada al juzgamiento de crímenes de guerra.

2.2. Humanidad en tiempos de paz: el subsistema del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

2.2.1. Principios

El concepto moderno de los derechos humanos se encuentra ‘enraizado en las experiencias de ilegalidad legal, cuando los crímenes son cometidos con la autorización de la ley (doméstica) y cuando a algunos seres humanos les es negado su status de tales’.[47] La Carta de Naciones Unidas impone a los estados miembros el deber de desarrollar y estimular el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.[48] El objeto y fin de los tratados sobre derechos humanos ‘son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contratantes’.[49] En opinión de Buergenthal, es un derecho ideológico, complementario, de garantías mínimas, protector y de desarrollo progresivo.

La institucionalización de valores universales centrados en la persona humana es consecuencia de la segunda posguerra. Decía Eleanor Roosevelt ‘Nos situamos hoy en el comienzo de un gran acontecimiento tanto en la vida de las Naciones Unidas como en la vida de la Humanidad. Esta Declaración bien puede convertirse en la Carta Magna internacional para todos los hombres de todos los lugares.’.[50] La Declaración Universal de Derechos Humanos es el primer vértice de la Carta Internacional de derechos humanos, junto con los dos Pactos Internacionales de derechos civiles y políticos, y económicos sociales y culturales.[51] El nuevo paradigma prohíbe el recurso a la fuerza e inicia el camino protectorio de la persona humana mediante una normativa internacional que aporta principios, reconoce derechos y diseña mecanismos de protección.[52] Este desarrollo convencional vigoroso da lugar a que Buergenthal opine que el DIDH ‘es, en general, de fuente convencional’.[53]

El DIDH resume valores universales que constituyen DI consuetudinario, se encuentran incluidos en los principios generales del Derecho, o son ya parte integrante del jus cogens.[54] La Carta Internacional de derechos humanos se ha convertido en el marco de referencia del Estado de derecho posmoderno, a partir del cual el resto de las convenciones temáticas intenta permear. Cassese afirma que la doctrina de los derechos fundamentales ‘no solo resultó en la redacción de numerosos tratados internacionales protegiendo los derechos humanos; su corolario lógico fue que a los individuos les fue dada la oportunidad de llamar a los estados para que dieran cuenta de sus actos frente a órganos internacionales en toda oportunidad en que sintieran que sus derechos habían sido lesionados’.[55]

La Declaración Universal de Derechos Humanos en sus Artículos 1 y 3 proclama derechos innatos e inalienables, tales como la vida, la libertad y la seguridad de la persona, basado este reconocimiento en los principios de igualdad y no discriminación.[56] En su clásica controversia sobre el positivismo jurídico con Dworkin, Hart identifica como valores fundamentales protegidos por el sistema a la libertad, la igualdad y la seguridad personal.[57] Los principios están explícitos en el derecho escrito existente, lo determinan y llegado el caso, deben sobreponerse a él. Ambos Pactos internacionales comienzan sus preámbulos manifestando que ‘conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables (…).’

2.2.2. Ámbitos de aplicación

Atento la pluralidad de normas declarativas y prescriptivas existentes, nos basamos en la tríada de la Carta Internacional de derechos humanos.

En cuanto al ámbito material de aplicación, el Pacto I se refiere a los clásicos derechos de la ideología liberal: la vida, integridad personal, libertad y seguridad personales, igualdad ante la ley junto con las garantías del debido proceso y otras libertades (circulación, pensamiento, conciencia y religión, reunión y asociación) y derechos políticos; el Pacto II afirma la igualdad de género, para luego reconocer los derechos laborales y de seguridad social, a formar una familia y poseer un nivel de vida adecuado, a la alimentación, la salud, educación y cultura.

Respecto del ámbito personal, los obligados son los Estados Partes quienes se comprometen a respetar y a garantizar los derechos reconocidos a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción (Pacto I)[58] o a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (Pacto II).[59] Como beneficiarios de las normas se encuentran la persona humana y los pueblos, clásicos titulares del derecho a la libre determinación reconocido en ambos Pactos Internacionales.[60]

El ámbito temporal está dado por la entrada en vigencia internacional de cada Pacto y respecto de los estados que acceden posteriormente, el momento de su accesión.

El ámbito territorial se corresponde con el territorio de los estados partes y lugares sometidos a su jurisdicción.[61]

En suma, el subsistema del DIDH se convierte así en el sector del DI que obliga tanto a las normativas domésticas como a las regionales a promover de manera gradual y creciente una pluralidad de derechos, de los cuales un núcleo básico debe ser mantenido aún en situaciones de emergencia.[62]

2.2.3. Mecanismos

La pretensión de universalidad que es común a los tres subsistemas, se destaca en el DIDH y se presenta en perspectivas evolutivas que Bassiouni resume como de ‘surgimiento, reconocimiento, apreciación, implementación de los derechos humanos y finalmente ya fuera del subsistema, de criminalización’ de las conductas negatorias de los valores comunes.[63]

El sistema de Naciones Unidas conforma el mecanismo universal complementado por sistemas regionales, todos de fuente convencional. Los mecanismos de Naciones Unidas descansan en dos tipos de entes: (a) creados por tratados temáticos; y (b) surgidos de la Carta ONU.[64] En breve, este sistema se limita a la presentación de denuncias contra estados, su investigación a través de Comités[65] creados al efecto y la eventual aprobación de un informe que se eleva a la Asamblea General detallando la violación y exponiendo al estado frente a la opinión pública.

En el orden regional, Europa, América y África cuentan con sistemas de protección jurisdiccionales con diferente grado evolutivo.[66]

Ni el procedimiento universal, de carácter básicamente político, ni los procedimientos contenciosos regionales prevén la posibilidad de denunciar a entes diferentes de los estados. La legitimación activa es amplia, pero la pasiva peca por defecto ya que ni líderes ni organizaciones políticas criminales pueden ser llevados ante las comisiones o cortes regionales de derechos humanos.

2.3. Humanidad en la búsqueda de verdad y justicia: el subsistema del Derecho Internacional Penal

2.3.1. Principios

El subsistema del DIPenal constituye la última ratio en la protección de los derechos humanos. Asume la existencia de un núcleo duro de derechos humanos cuya violación, en tiempos de paz o conflicto armado, lo habilita a perseguir a los responsables individuales, someterlos a un debido proceso y eventualmente, sancionarlos. Corresponde al DIPenal elaborar los elementos de los crímenes que deben existir al tiempo de comisión, basados éstos en la defensa de los bienes jurídicos protegidos. A este fin se vale de normas que son parte del jus cogens. En opinión de Meron: ‘… las ofensas incluidas en el Estatuto de la CPI bajo los crímenes contra la humanidad y el Articulo 3 común (a los CG) son virtualmente indistinguibles de violaciones graves de los Derechos Humanos. Se superponen con violaciones de algunos derechos humanos fundamentales, que entonces devienen criminalizados (…).’.[67]

De los siete principios de Nüremberg afirmados por la Asamblea General de Naciones Unidas y la Comisión de DI, cinco son considerados strictu sensu como pilares básicos del subsistema penal internacional.

El primero afirma la responsabilidad individual por la comisión de un delito internacional. Así, el DI impone obligaciones directas al individuo. Su fundamento es el artículo 6 primer párrafo del Estatuto de Nüremberg.[68] El Tribunal de Nüremberg afirma ‘que el Derecho Internacional impone obligaciones y responsabilidades a los individuos como también a los estados, ha sido largamente reconocido’.[69]

El segundo principio separa al DI del doméstico, y afirma la existencia del ilícito internacional con independencia del reconocimiento del derecho interno. La instrumentación de la responsabilidad individual presupone que el derecho interno no pueda constituirse en defensa. Dijo el Tribunal de Nüremberg: ‘… La verdadera esencia del Estatuto es que los individuos poseen obligaciones internacionales que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por su respectivo estado.’.[70]

El tercer principio excluye la defensa basada en la capacidad oficial del victimario en aplicación de la inmunidad soberana de los estados. Dijo el Tribunal de Nüremberg: ‘El principio de DI que bajo determinadas circunstancias protege a los representantes de los estados, no puede ser aplicado a actos que son condenados como criminales por el DI. Los autores de estos actos no pueden refugiarse detrás de su posición oficial en orden a ser liberados del castigo…’.[71] Medio siglo después, la Cámara de los Lores Inglesa en Pinochet afirmaría: ‘¿Puede afirmarse que la comisión de un delito que constituye un crimen internacional contra la humanidad y el jus cogens es un acto realizado bajo una capacidad oficial en nombre del estado? Creo que constituye un fundamento de peso el afirmar que la implementación de la tortura tal como se la define en la Convención contra la Tortura no constituye una función del estado.’.[72]

El cuarto principio excluye la defensa de obediencia a órdenes superiores. No obstante, las circunstancias en que las órdenes fueron dictadas pueden servir como atenuante a modo de imposibilidad moral de opción. Dijo el Tribunal: ‘el verdadero test, que se encuentra en diversos grados en el derecho penal de la mayoría de las naciones, no se basa en la existencia de la orden, sino si una elección moral fue de hecho posible’.[73]

El quinto principio afirma las garantías del debido proceso. El Estatuto de Nüremberg contenía un capítulo titulado ‘Juicio justo de los acusados’, en el cual se aseguraban cinco puntos: (a) la acusación debía especificar los cargos, que debían entregarse a la defensa con tiempo suficiente; (b) en la etapa preliminar el acusado tenía el derecho a brindar las explicaciones relevantes; (c) examen preliminar del caso; (d) derecho del acusado a conducir su propia defensa o tener asistencia o consejo técnico; y (e) derecho del acusado a presentar evidencia en apoyo a su defensa y a carearse con testigos. El Tribunal al comentar la legalidad de su creación, afirmó: ‘todo lo que los acusados poseen es solicitar y recibir un juicio justo (fair trial) en los hechos y el derecho.’[74]

2.3.2. Ámbitos de aplicación

Tomamos como base del análisis el articulado del Estatuto de Roma (en adelante, ER).

El ámbito material de aplicación del ER refiere la comisión de cuatro conductas: (a) el crimen de genocidio; (b) los crímenes de lesa humanidad; (c) los crímenes de guerra; y (d) el crimen de agresión, a la vez que tipifica las tres primeras. Estas conductas conforman el núcleo duro de delitos internacionales.

El ámbito personal de aplicación contempla solamente a las personas físicas, sin distinguir entre su calidad o actividad oficial o privada al momento de la comisión de las conductas criminales. En este sentido complementa al DIDH, subsistema en el cual el individuo denuncia al estado. En el DIPenal, el estado (más la Fiscalía y el Consejo de Seguridad) denuncian al individuo.

El ámbito temporal principia el 01/07/2002 fecha de entrada en vigor del estatuto, y respecto de los estados que accedan posteriormente, luego de la entrada en vigor respecto de tal Estado, salvo que realice una declaración conforme el Artículo 12, tercer párrafo ER.

El ámbito territorial de aplicación del ER está dado por los principios de territorialidad y nacionalidad activa, conforme los Artículos 12 y 13. Si el delito hubiese ocurrido en territorio de un estado no parte, éste podrá aceptar la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) debiendo consecuentemente cooperar ‘sin demora ni excepción’.

2.3.3. Mecanismos de aplicación

El DIPenal es aplicado tanto por los tribunales nacionales como por tribunales ad-hoc de carácter internacional o mixto y por la CPI permanente. Los tribunales nacionales aplican las propias normas de implementación del ER, y el Derecho Internacional de fuente convencional y consuetudinaria. Por su parte, los tribunales ad-hoc y especialmente la CPI a través de sus decisiones preliminares y de mérito, desarrollan la interpretación de las normas del DIPenal en el nivel internacional, y en su caso, guían la aplicación hecha por las jurisdicciones domésticas.[75]

El derecho a aplicar por la CPI resume en su versión más actual, la interrelación existente entre las normas que emanan de los tres subsistemas. En primer lugar, la Corte aplica el ER, los Elementos de los Crímenes a fin de ‘interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8’ del Estatuto,[76] y las Reglas de Procedimiento y Prueba; puede aplicar ‘los tratados y los principios y normas de Derecho Internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del Derecho Internacional de los conflictos armados’; y además, ‘los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen’ en tanto no sean incompatible con el DI. En segundo lugar, puede hacer uso de propia jurisprudencia. En tercer lugar, se menciona que toda aplicación e interpretación ‘deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos’ y estar guiada por el principio de no-discriminación.[77]

De esta manera, la justicia de la CPI tiende a constituirse en una justicia ejemplarizante antes que ‘masiva’. Su fin es facilitar el desarrollo progresivo del DIPenal, otorgando a los estados la posibilidad prioritaria de castigar a los responsables de delitos internacionales. Para esto, los estados deben dictar su propia normativa de implementación del ER, captando dentro de la legalidad interna, las figuras típicas internacionales y sus respectivas sanciones. Argentina es parte del ER y ha dictado las normas de implementación doméstica.[78]