Читать книгу Vergaberecht für kommunale Bauhöfe - Forum Verlag Herkert GmbH - Страница 11
ОглавлениеDie Vergabeunterlagen umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen.
Die Vergabeunterlagen bestehen i. d. R. aus
• dem Anschreiben, insbesondere der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen oder Angeboten oder Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen,
• der Beschreibung der Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen), ggf. einschließlich der Angabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, sofern sie nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vertragsunterlagen genannt werden,
• den Vertragsunterlagen, die aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen bestehen.
Das Anschreiben ist eine Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen oder Angeboten oder Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen, mit dessen Inhalt die Bewerber in die Lage versetzt werden, einen Entschluss zur Angebotsabgabe zu fassen.
Das Anschreiben ist i. d. R. formlos. Es kann somit individuell auf das jeweilige Vergabeverfahren angepasst werden.
Für Bauleistungen sind sogar gem. § 8 Abs. 2 VOB/A Vorgaben aufgeführt, die das Anschreiben enthalten soll. Danach muss das Anschreiben alle Angaben nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A enthalten, die auch in der Auftragsbekanntmachung anzugeben sind.
Das Anschreiben hat somit grundsätzlich auch Vertragsrelevanz, da im Anschreiben gewöhnlich auch vertragsrelevante Daten (z. B. Fristen) angegeben werden, auf die sich der Auftraggeber und Bieter ggf. berufen kann.
Das Anschreiben sollte z. B. folgende Informationen enthalten:
• Vergabeverfahren
• Art des Auftrags
• Ort der Ausführung
• Art und Umfang der Leistung
• Art und Umfang einzelner Lose (sofern eine Losaufteilung vorgesehen ist)
• geforderte Bieterunterlagen (Eignungsunterlagen, Referenzen, Bescheinigungen…)
• Angaben zu der Zulassung oder Nichtzulassung von Nebenangeboten
• Frist für den Eingang der Angebote und Bindefrist
In den Bewerbungsbedingungen werden die Einzelheiten der Verfahrensdurchführung zu den Vergabeunterlagen aufgeführt, sofern diese nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung oder auch den Vertragsunterlagen genannt wurden.
Die Bewerbungsbedingungen sind i. d. R. von den Bietern bei der Erstellung und Abgabe ihrer Angebote zusätzlich zu beachten.
Hier werden z. B. folgende Angaben aufgeführt:
• zu Bekanntmachungen, sofern neben einer Auftragsbekanntmachung im EU-Amtsblatt weitere Bekanntmachungen zu einem Vergabeverfahren auf Internetseiten, in Internetportalen oder in Printmedien veröffentlich sind
• zu Begrifflichkeiten, wenn z. B. Unternehmen (synonym) als „interessierte Unternehmen“, „Interessenten“ oder „Bieter“ bezeichnet werden
• zu der Registrierung, wenn sich interessierte Unternehmen zur Teilnahme am Vergabeverfahren auf der e-Vergabe-Plattform registrieren müssen
• zu der Kommunikation im Vergabeverfahren, wenn die Kommunikation während des Vergabeverfahrens ausschließlich unter Verwendung elektronischer Mittel über die e-Vergabe-Plattform erfolgt
• zu einer nicht zulässigen mündlichen oder telefonischen Kommunikation
• zu Fragen und Auskunftsersuchen der Bieter
• zu einer evtl. Verlängerung der Angebotsfrist, wenn die ursprünglichen Frage- und Auskunftsfristen maßgeblich bleiben
• zu der Prüfung der Vergabeunterlagen, wenn durch die Abgabe des Angebots der Bieter erklärt, dass er die Vergabeunterlagen vollständig durchgearbeitet und geprüft hat und anerkennt
• zu der Verfahrenssprache, wenn das Angebot und alle seine Anlagen sowie nach Angebotsabgabe ggf. verlangte Angaben und Unterlagen vorzulegen sind
Die Vertragsunterlagen bestehen aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen.
Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung ist das Kernstück der Vergabeunterlagen, in der die ausgeschriebene Leistung einschließlich deren Umfang beschrieben werden muss.
Sie ist somit auch Bezugspunkt und Grundlage der Angebotskalkulation der Bieter.
Daher muss die Leistungsbeschreibung mit größter Sorgfalt unter Beachtung der Vergabegrundsätze erstellt werden. Die zu erbringende Leistung ist so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber und Bieter die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können.
Daher sind alle kalkulationsrelevanten Umstände in der Leistungsbeschreibung anzugeben, damit alle Bewerber und Bieter die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können.
Die Regeln und Anforderungen an die Leistungsbeschreibung sind
• in § 121 GWB,
• in der VOB/A Ausgabe 2019 in den §§ 7 bis 7 c VOB/A und
• in den §§ 7 EU bis 7 c EU VOB/A,
• in § 23 UVgO und
• in § 31 VgV
aufgeführt.
Der Auftraggeber kann seine Vorstellungen von der gewünschten Leistung in der Beschreibung zum Ausdruck bringen und die gewünschten Leistungen, deren technische Merkmale, Funktion, Qualität, Menge, besondere Eigenschaften, Art der Ausführung und sonstige Rahmenbedingungen für die Leistung und den Auftrag vorgeben.
Weiterhin können Leistungen mit Umweltanforderungen in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen im Angebot vorgegeben werden. Wenn der Auftraggeber Umwelteigenschaften in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen vorschreibt, so kann er die Spezifikationen verwenden, die in europäischen, multinationalen oder anderen Umweltzeichen definiert sind, wenn
• sie sich zur Definition der Merkmale des Auftragsgegenstands eignen,
• die Anforderungen des Umweltzeichens auf Grundlage von wissenschaftlich abgesicherten Informationen ausgearbeitet werden,
• die Umweltzeichen im Rahmen eines Verfahrens erlassen werden, an dem interessierte Kreise, wie z. B. staatliche Stellen, Verbraucher, Hersteller, Händler und Umweltorganisationen, teilnehmen können, und
• wenn das Umweltzeichen für alle Betroffenen zugänglich und verfügbar ist.
Entsprechend der Grundregeln für eine ordnungsgemäße Beschreibung der Leistung sind die Leistungen wie folgt zu beschreiben:
• Eindeutig und erschöpfend
Eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung hat sowohl für die Schaffung einer transparenten Wettbewerbsgrundlage bis zum Zuschlag als auch für die Bestimmung des Umfangs der späteren Leistungspflicht des Auftragnehmers, d. h. des Leistungssolls, ihre hervorragende Bedeutung.
• Angabe aller beeinflussenden Umstände für eine einwandfreie Preisermittlung
Entsprechend den Vergabevorschriften sind weiterhin alle Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben, die eine einwandfreie Preisermittlung beeinflussen. Preisbeeinflussende Umstände sind alle Umstände, die – auf die konkrete Leistung bezogen – den Preis beeinflussen.
• Vermeidung von ungewöhnlichen Wagnissen, für Umstände und Ereignisse, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann
Dem Auftragnehmer darf hiernach grundsätzlich kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann.
• Beachtung der verkehrsüblichen Bezeichnung der Leistung
Verkehrsübliche Bezeichnungen in der Leistungsbeschreibung sind Fachbegriffe oder Ausdrücke für Leistungen, die den für die Leistung in Betracht kommenden Fachkreisen entstammen und dort allgemein und nicht nur sachlich oder regional begrenzt üblich sind.
Formen der Leistungsbeschreibung:
• Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnis
• Leistungsbeschreibungen mit Leistungsprogramm (Funktionalausschreibung)
Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis
Die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis ist insbesondere im Bereich der Vergabe von Bauleistungen nach der VOB/A der Regelfall.
Hier wird die Leistung durch eine allgemeine Darstellung der Bauaufgabe (Baubeschreibung) und ein in Teilleistungen gegliedertes Leistungsverzeichnis, das aus den Vorbemerkungen und der Beschreibung der Teilleistungen besteht, beschrieben.
In einem Leistungsverzeichnis können mehrere Positionsarten verwendet werden. Man unterscheidet hier zwischen:
• Normalpositionen
Normalpositionen sind alle Teilleistungen, die ausgeführt werden sollen und nicht besonders gekennzeichnet werden.
• Grundpositionen
Grundpositionen sind Teilleistungen, die ggf. durch Wahlpositionen ersetzt werden können und die extra gekennzeichnet werden müssen.
• Bedarfspositionen
Bedarfspositionen sind Leistungen mit dem Vorbehalt, dass sie unter Umständen zusätzlich zu einer im Leistungsverzeichnis enthaltenen Leistung auszuführen sind. Bei der Vergabe von Bauleistungen sind Bedarfspositionen grundsätzlich nicht in die Leistungsbeschreibung aufzunehmen (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A).
• Wahlpositionen/Alternativpositionen
Wahl- oder Alternativleistungen sind dadurch gekennzeichnet, dass bei Fertigstellung der Ausschreibungsunterlagen noch nicht feststeht, ob die Leistung in der einen oder anderen Ausführungsart tatsächlich erbracht werden soll, und der Auftraggeber sich die Entscheidung hierüber bis zur Auftragserteilung vorbehalten will. Wahlpositionen kommen grundsätzlich nur an Stelle der alternativ im Leistungsverzeichnis aufgeführten Grundposition zur Ausführung. Werden Wahlpositionen ausgeführt, verdrängen sie somit die entsprechende Hauptposition.
• Zulagepositionen
Eine Zulageposition ist eine spezifische Position, die meistens für Erschwernisse i. V. m. einer bereits vorher angeführten Normalposition ausgeschrieben wird, z. B. für Erschwernisse durch Handschachtungen bei Tiefbaumaßnahmen.
Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm
Bei einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (auch funktionale Leistungsbeschreibung genannt) gibt der öffentliche Auftraggeber keinen detaillierten Leistungskatalog vor, sondern definiert die zu erbringende Leistung nach dem zu erreichenden Ziel. Den Bietern werden lediglich Rahmenbedingungen, die bei der Angebotsabgabe zu beachten sind, vorgegeben. Es erfolgt somit ein Konzeptwettbewerb zwischen den Bietern, der neben den reinen Preiswettbewerb tritt.
Eignungskriterien
Die Eignungskriterien legen grundsätzlich fest, welche Anforderungen öffentliche Auftraggeber an die Bieter und Bewerber stellen, damit diese sich an einem Wettbewerb um öffentliche Aufträge überhaupt beteiligen können.
Eignungskriterien betreffen somit schwerpunktmäßig die Beurteilung der Eignung des Bieters, sind also unternehmensbezogene Zuschlagskriterien.
Es ist dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich freigestellt, die von ihm für erforderlich gehaltenen Eignungskriterien zu nennen und zu definieren und die von den Bewerbern und Bietern zu erfüllenden Anforderungen festzulegen.
Das Vergaberecht räumt somit dem öffentlichen Auftraggeber bei der Wahl der Eignungskriterien einen umfassenden Festlegungsspielraum ein, da der öffentliche Auftraggeber bei der anschließenden Leistungserbringung mit dem nach diesen Kriterien ausgewählten Unternehmen zusammenarbeiten muss.
Der öffentliche Auftraggeber darf nur diejenigen Eignungsanforderungen stellen,
• die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind,
• die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und
• die nicht unverhältnismäßig,
• nicht unangemessen und
• für Bewerber und Bieter nicht unzumutbar sind.
Zunächst müssen die Eignungskriterien gem. § 122 GWB, § 6 a VOB/A, § 6 EU Abs. 2 VOB/A, § 33 Abs. 1 UVgO und §§ 42 bis 46 VgV mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen.
Zudem müssen sie auch die allgemeinen vergaberechtlichen Anforderungen gem. § 97 Abs. 1 und 2 GWB für einen ordnungsgemäßen Wettbewerb und für eine Gleichbehandlung aller Teilnehmer erfüllen.
Eignungskriterien sind nach dem Wortlaut von § 122 Abs. 1 GWB zunächst die Fachkunde und Leistungsfähigkeit von (geeigneten) Unternehmen, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind.
Für die Auftragsausführung können jedoch auch noch weitere zusätzliche Anforderungen an den Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie auch im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.
Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an die Bewerber oder Bieter nur gestellt werden, wenn dies durch das Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist (z. B. durch die Landesvergabegesetze in den Bundesländern).
Es ist für den Auftraggeber auch möglich, an die Eignung der Bewerber oder Bieter insgesamt hohe oder niedrigere Anforderungen zu stellen, wenn es durch die jeweilige vorgesehene Leistung erforderlich ist.
Besonders hohe Anforderungen sind danach i. d. R. bei einem geringen Auftragswert oder bei einem alltäglichen Beschaffungsgegenstand (z. B. Beschaffung von Bürobedarf), der von einer Vielzahl von Unternehmen geliefert werden kann, grundsätzlich nicht möglich.
Wenn allerdings aufgrund des Umfangs oder der speziellen Art der Maßnahme besondere Qualifikationen oder Fähigkeiten erforderlich sind, dürfen die Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter auch höher ausfallen. Bei schwierigen Leistungen kann darüber hinaus auch gefordert werden, dass die Bewerber oder Bieter bereits nach Art und Umfang vergleichbare Leistungen ausgeführt haben.
Bei der Wahl der Eignungskriterien steht dem öffentlichen Auftraggeber auch ein Beurteilungsspielraum zu, in welcher Weise er sich Kenntnis von der Eignung des Bewerbers verschafft. Er kann sich ggf. auf die vorgelegten Eigenerklärungen verlassen oder bei besonderen Leistungen Referenzen anfordern und evtl. auch bei den angegebenen Auftraggebern von abgeschlossenen Vorhaben Erkundigungen einholen.
Die Feststellung, dass ein Bewerber oder Bieter die erforderliche Eignung besitzt, um einen Auftrag zufriedenstellend auszuführen, ist somit das Ergebnis einer fachlichen und tatsächlichen Prognose. So kann es z. B. bei der Beurteilung der Fachkunde nicht ausschließlich darauf ankommen, ob sämtliche Beanstandungen eines Auftraggebers berechtigt waren, sondern ob bei einer Gesamtabwägung den positiven oder den negativen Erfahrungen objektiv ein größeres Gewicht zukommt. Entscheidend ist letztlich, dass die subjektive Bewertung des Auftraggebers vertretbar und nicht völlig haltlos ist.
Im Geschäftsverkehr muss einer Auftragserteilung somit die subjektive Einschätzung des Auftraggebers vorausgehen, um Vertrauen in die künftige Zusammenarbeit mit dem ausgewählten Auftragnehmer haben zu können.
Eignungskriterien im Einzelnen
Die Vorgaben für die Festlegung der Eignungskriterien sind vorrangig im GWB, in der VOB/A, der UVgO und der VgV aufgeführt.
Im Einzelfall legt der öffentliche Auftraggeber die Eignungskriterien fest, um zu gewährleisten, dass nur Angebote solcher Unternehmen in die Auswahl einbezogen werden, die für die ordnungsgemäße Ausführung des konkreten Auftrags geeignet sind. Mit den drei in Art. 58 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU vorgesehenen Kategorien „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“, „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ sowie „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ sind die zugelassenen Kategorien der Eignung abschließend geregelt.
Alle Eignungskriterien, die öffentliche Auftraggeber an die bietenden Unternehmen stellen, müssen daher unter eine dieser drei Kategorien untergeordnet werden können.
Die weitere Konkretisierung der Eignungskriterien erfolgt in der VOB/A, der UVgO und der VgV.
Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ (vormals „Fachkunde“)
Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ sind in § 122 Abs. 2 GWB, § 6a VOB/A, § 6 EU Abs. 2 VOB/A, § 33 UVgO und § 44 VgV aufgeführt.
Die Vorgaben zur Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung enthalten eine Festlegung derjenigen Nachweise, deren Beibringung der öffentliche Auftraggeber verlangen kann.
Der öffentliche Auftraggeber darf hier nicht inhaltlich nachprüfen, ob der Bieter oder Bewerber die in seinem Niederlassungsstaat geltenden Rechtsvorschriften für die erlaubte Ausübung eines Berufs oder für die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung erfüllt. Sofern ein Bieter oder Bewerber die Nachweise beibringt, die der öffentliche Auftraggeber hier verlangen kann – insbesondere die Handelsregistereintragung – gilt seine Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung als gegeben.
Das Eignungskriterium „Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung“ stellt hier maßgeblich auf die Umstände ab, die in der Person des Bewerbers oder Bieters oder seiner Mitarbeiter zu finden sind.
Ein Bewerber oder Bieter gilt als befähigt und fachkundig, wenn er über die speziellen objektbezogenen Sachkenntnisse verfügt, die erforderlich sind, um eine Leistung fachgerecht vorzubereiten, herzustellen und auszuführen.
Der Bewerber oder seine Mitarbeiter müssen sich somit gewerbsmäßig mit der Herstellung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen und hierfür auch die berufsrechtlichen Voraussetzungen (z. B. Eintragung in die Handwerksrolle) erfüllen und ggf. über fundierte und umfassende Spezialkenntnisse verfügen.
Die Kenntnisse müssen zudem dem aktuellen Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen.
Eignungskriterium „Leistungsfähigkeit“
Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „Leistungsfähigkeit“ sind unterteilt in „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ sowie „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“.
• Eignungskriterium „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“
Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“ sind insbesondere in § 122 Abs. 2 GWB, § 6a VOB/A und § 45 VgV aufgeführt.
In diesen Vorgaben wird u. a. geregelt, welche materiellen Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit von öffentlichen Auftraggebern zulässigerweise als Eignungskriterien festgelegt werden können.
Der öffentliche Auftraggeber kann hiernach im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen sollen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten für die Ausführung des Auftrags verfügen.
Der öffentliche Auftraggeber kann zu diesem Zweck insbesondere Folgendes verlangen:
– einen bestimmten Mindestjahresumsatz, einschließlich eines bestimmten Mindestumsatz in dem vom Auftrag abgedeckten Bereich,
– Informationen über die Bilanzen der Bewerber oder Bieter; dabei kann das in den Bilanzen angegebene Verhältnis zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten dann berücksichtigt werden, wenn der öffentliche Auftraggeber transparente, objektive und nicht diskriminierende Methoden und Kriterien für die Berücksichtigung anwendet und die Methoden und Kriterien in den Vergabeunterlagen angibt, oder
– eine Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung in bestimmter geeigneter Höhe.
Sofern der öffentliche Auftraggeber einen Beleg der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters fordert, kann er i. d. R. die Vorlage einer oder mehrerer der folgenden Unterlagen verlangen:
– eine entsprechende Bankerklärung
– den Nachweis einer entsprechenden Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherung
– Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist
– eine Erklärung über den Gesamtumsatz und ggf. den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind
Auch bei diesen aufgeführten Unterlagen handelt es sich um eine beispielhafte, nicht abschließende Auflistung der Belege der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit.
Wenn ein Bewerber oder Bieter aus einem berechtigten Grund die geforderten Unterlagen nicht beibringen kann, so kann er seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch die Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet angesehener Unterlagen belegen.
• Eignungskriterium „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“
Die Regelungen zu dem Eignungskriterium „technische und berufliche Leistungsfähigkeit“ sind insbesondere in § 122 Abs. 2 GWB, § 6a VOB/A und § 46 VgV aufgeführt.
Der öffentliche Auftraggeber kann hiernach im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.
Als Zeitpunkt der Leistungsfähigkeit ist grundsätzlich erst einmal der Termin der Auswahlentscheidung anzusehen, d. h., zu diesem Zeitpunkt muss die Leistungsfähigkeit gegeben sein.
Im Einzelfall oder unter besonderen Umständen kann es jedoch auch noch zulässig und objektiv auch erforderlich sein, wenn das Unternehmen erst ab dem Zeitpunkt der Leistungsausführung über die erforderlichen Kapazitäten verfügen wird, um den Auftrag rechtzeitig und ordnungsgemäß ausführen zu können.
In einigen Branchen ist es durchaus üblich, wenn erst nach Zuschlagserteilung die erforderlichen Kapazitäten in personeller und ausstattungsmäßiger Hinsicht beschafft werden (z. B. bei Entsorgungsbetrieben, bei Rettungsdienstbetrieben).
Entscheidend ist in diesen Fällen somit, dass zum Zeitpunkt der Leistungserbringung alle Voraussetzungen erfüllt sind.
Bisherige Eignungskriterien „Zuverlässigkeit“ und „Gesetzestreue“
Der Wegfall der Eignungskriterien „Zuverlässigkeit“ und „Gesetzestreue“ soll durch die in den §§ 123, 124 GWB eingeführten zwingenden und fakultativen Ausschlussgründe kompensiert werden, die einer Eignung entgegenstehen bzw. entgegenstehen können.
Nach § 123 GWB – zwingende Ausschlussgründe – schließen öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens zwingend von der Teilnahme aus, wenn sie Kenntnis davon haben, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist (z. B. wenn die Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat), rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten rechtskräftig festgesetzt worden ist wegen einer Straftat.
Bei Vorliegen eines zwingenden Ausschlussgrundes steht dem öffentlichen Auftraggeber kein Ermessen bei der Entscheidung zu, ob das Unternehmen ausgeschlossen wird.
Auch durch die fakultativen Ausschlussgründen gem. § 124 GWB kann ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn z. B. schwerwiegendes berufliches Fehlverhalten vorliegt, das die Integrität eines Unternehmens infrage stellt und das zum Ausschluss führen kann, selbst wenn die Eignung nach § 122 GWB ansonsten gegeben ist.
Gemäß § 124 GWB hat der öffentliche Auftraggeber allerdings ein Ermessen, ob er das Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließt. Es handelt sich hier nicht nur um ein Beurteilungsermessen des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Vorliegens des Ausschlussgrundes, sondern auch um einen Ermessensspielraum hinsichtlich des „Ob“ des Ausschlusses, wenn der fakultative Ausschlussgrund nachweislich vorliegt.
Es steht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers zu entscheiden, ob aufgrund des Fehlverhaltens des Unternehmens, das einen fakultativen Ausschlussgrund nach § 124 begründet, die Zuverlässigkeit des Unternehmens zu verneinen ist. Dabei handelt es sich um eine Prognoseentscheidung dahingehend, ob von dem Unternehmen trotz des Vorliegens eines fakultativen Ausschlussgrundes im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass es den öffentlichen Auftrag gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführt.
Sofern ein Ausschlussgrund nach § 123 oder § 124 GWB vorliegt, haben diese Unternehmen grundsätzlich auch die Möglichkeit, eine sog. „Selbstreinigung“ zur Wiederherstellung ihrer vergaberechtlichen Eignung entsprechend § 125 GWB durchzuführen.
Das Unternehmen muss in diesem Fall nachweisen, dass es
• für jeden durch eine Straftat oder ein Fehlverhalten verursachten Schaden einen Ausgleich gezahlt oder sich zur Zahlung eines Ausgleichs verpflichtet hat,
• die Tatsachen und Umstände, die mit der Straftat oder dem Fehlverhalten und dem dadurch verursachten Schaden in Zusammenhang stehen, durch eine aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber umfassend geklärt hat, und
• konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, die geeignet sind, weitere Straftaten oder weiteres Fehlverhalten zu vermeiden.
Je nachdem, um welchen Ausschlussgrund es sich handelt, werden die erforderlichen Selbstreinigungsmaßnahmen unterschiedlich sein. Ferner hängen die erforderlichen Selbstreinigungsmaßnahmen u. a. davon ab, ob es sich um einen Einzelfall oder um systematisches Fehlverhalten handelt, wie hoch der entstandene Schaden ist und wieviel Zeit seit dem Delikt bzw. dem Fehlverhalten verstrichen ist.
Die öffentlichen Auftraggeber bewerten dann die von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen und berücksichtigen dabei die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens. Erachten die öffentlichen Auftraggeber die Selbstreinigungsmaßnahmen des Unternehmens als unzureichend, so begründen sie diese Entscheidung gegenüber dem Unternehmen.
Eignungkriterien, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen
Die Benennung dieser Eignungskriterien ist im Einzelfall zulässig, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.
Hier können insbesondere Eignungskriterien in Betracht kommen, wenn z. B. neue und innovative Lösungen gesucht werden oder wenn Erfahrungen im sozialen oder umweltbezogenen Bereich im Zusammenhang mit der geforderten Leistung stehen.
Es könnten hier ggf. umweltbezogene technische Kompetenzen gefordert werden, die mit den für die Lösung der umweltbezogenen Fragen des Auftrags erforderlichen Kenntnissen in Verbindung stehen und ein sinnvolles Instrument für die Einbeziehung von umweltbezogenen Kriterien ergeben.
Wenn es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag somit um Leistungen mit einem umweltbezogenen Bezug handelt, können auch diese Eignungskriterien gefordert werden.
Diese Eignung kann durch umweltrelevantes Know-how und Ausrüstung, den geschulten Umgang mit Umweltmedien, der fachlichen Schulung der Auftragnehmer, Studiennachweise oder durch einschlägige Erfahrungen der Unternehmen einschließlich deren Mitarbeiter bei bisherigen Leistungen mit umweltbezogenem, sozialem oder innovativem Bezug belegt werden. Im Fokus stehen die Vermeidung von Schadstoffen, Emissionen und Abfall und ein möglichst geringer Energiebedarf während der Nutzung sowie die Verwertung gebrauchter Produkte. Hierdurch soll ein Beitrag zur Ressourcenschonung geleistet werden und Schadstoffeinträge in die Umwelt vermieden werden.
Auch hier müssen diese Eignungskriterien jedoch immer mit dem jeweiligen auszuführenden Auftragsgegenstand in Zusammenhang stehen.
Zuschlagskriterien
Zuschlagskriterien (teilweise auch Wertungskriterien genannt) sind die Kriterien, die mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen und anhand derer der Auftraggeber nach objektiven Gesichtspunkten seine Vergabeentscheidung trifft.
Im Gegensatz zu den Eignungskriterien beziehen sich die Zuschlagskriterien nicht auf das Unternehmen des Bewerbers oder Bieters, sondern grundsätzlich nur auf den Auftragsgegenstand.
Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Zuschlagskriterien einschließlich etwaiger Unterkriterien und der Gewichtung entweder in der Bekanntmachung oder aber in den Vergabeunterlagen anzugeben.
Dabei muss dem Kriterium „Preis“ in jedem Fall eine wesentliche Bedeutung zukommen.
Die Zuschlagskriterien müssen zudem alle wesentlichen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts – also insbesondere das Transparenzgebot und den Wettbewerbsgrundsatz – beachten.
Während des Vergabeverfahrens dürfen die Zuschlagskriterien einschließlich evtl. Unterkriterien und die Gewichtung der Kriterien grundsätzlich nicht geändert werden.
Die Regelungen zu den Zuschlagskriterien sind insbesondere in folgenden Vergaberegelungen aufgeführt:
• Art. 67 der Richtlinie 2014/24/EU Zuschlagskriterien
• § 127 GWB Zuschlag
• § 16 d Abs. 1 Nr. 5 VOB/A und § 16d EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A
• § 43 UVgO Zuschlag und Zuschlagskriterien
• § 58 VgV Zuschlag und Zuschlagskriterien
Die öffentlichen Auftraggeber erteilen unbeschadet der für den Preis bestimmten Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Dienstleistungen geltenden nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots.
Die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie der Lebenszykluskostenrechnung gem. Art. 68 der Richtlinie 2014/24/EU und kann das beste Preis-Leistungs-Verhältnis beinhalten, das auf der Grundlage von den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien, unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener und/oder sozialer Aspekte, bewertet wird, die mit dem Auftragsgegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags in Verbindung stehen.
Zu diesen Zuschlagskriterien können z. B. folgende Kriterien gehören:
• Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit, Design für Alle, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie die damit verbundenen Bedingungen,
• Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder
• Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfrist.
Diese Aufzählung ist selbstverständlich nicht abschließend, weil es immer auf den Einzelfall und die jeweilige Beschaffung oder Dienstleistung ankommt.
Es ist dem öffentlichen Auftraggeber daher unbenommen, weitere Zuschlagskriterien festzulegen, die auf die einzelnen Leistungen zugeschnitten sind.
Die Zuschlagskriterien sollten wegen der Eindeutigkeit jedoch so formuliert sein, dass sie sich möglichst auf eine Eigenschaft der Leistung beziehen. Gegebenenfalls sollten Hauptkriterien, die nicht ausreichend spezifiziert werden können, durch weitere Unterkriterien erläutert werden.
Unter Umständen kann auch das Zuschlagskriterium „Preis“ als alleiniges oder vorrangiges Kriterium bestimmt werden, wenn sonst die zu beschaffenden Leistungen in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten genau definiert sind. Dem Auftraggeber ist es dann aber nicht gestattet, weitere Zuschlagskriterien, wie etwa die Qualität der Leistung, zu werten.
Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass
• die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird,
• der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und
• eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.
Wenn die öffentlichen Auftraggeber Nebenangebote zulassen, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf die Hauptangebote als auch auf die Nebenangebote anwendbar sind.
Die Auswahl der mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängenden Kriterien, nach denen das wirtschaftlichste Angebot ermittelt werden soll, wird nach eigenem Ermessen von dem Auftraggeber festgelegt, wobei die Auswahl der Zuschlagskriterien dem öffentlichen Auftraggeber zwar einen großen Ermessensspielraum, jedoch keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen. Die Zuschlagskriterien müssen ausschließlich mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen, der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots dienen und im Einklang mit allen wesentlichen Grundsätzen des Vergaberechts (insbesondere dem Diskriminierungsverbot) stehen.
Wenn sich der Auftraggeber somit für das Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots entscheidet, ist es erforderlich, dass die zu diesem Zweck aufgestellten wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien es ermöglichen, das Leistungsniveau jedes einzelnen Angebots im Verhältnis zu dem in den technischen Spezifikationen beschriebenen Auftragsgegenstand zu bewerten sowie das Preis-Leistungs-Verhältnis des Angebots zu bestimmen. Dies bedeutet, dass es dem Auftraggeber möglich sein muss, Preis und Leistung eines Angebots im Wege einer Abwägung in ein angemessenes Verhältnis zueinander bringen zu können, wobei der Angebotspreis hierbei in einer angemessenen Weise in die Wertung einzubeziehen ist. Hierbei kommt dem Auftraggeber – gerade weil aufgrund der Betonung der Wirtschaftlichkeit weitere Kriterien der Angebote relevant sind und im Einzelfall beispielsweise ein Mehr an Qualität einen höheren Preis rechtfertigen kann – ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu.
Gewichtung der Zuschlagskriterien, Bewertungsmatrix
Sofern neben dem Preis noch weitere Zuschlagskriterien vorgegeben sind, muss die Gewichtung der Zuschlagskriterien angegeben werden. Mit der Gewichtung wird die Bedeutung der einzelnen Zuschlagskriterien zueinander bewertet.
In der Praxis wird dafür häufig auf eine Bewertungsmatrix zurückgegriffen, bei der die Gewichtung bzw. Bedeutung der jeweiligen Zuschlagskriterien mit einer bestimmten Punktzahl versehen wird. Dabei muss eine ausreichende Differenzierung zwischen den einzelnen Angeboten möglich sein.
Der Auftraggeber gibt somit in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Diese Gewichtung kann auch mittels einer Spanne angegeben werden, deren Bandbreite angemessen sein muss.
Wenn die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich ist, gibt der Auftraggeber die Zuschlagskriterien in absteigender Rangfolge an.
Diese Regelungen sind im Vergaberecht insbesondere aufgrund der Rechtsprechung des EuGH und zur Einhaltung des Transparenzgebots und des Diskriminierungsverbots aufgenommen worden.
