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Die Wirkung der Umdeutung besteht darin, dass der fehlerhafte VA durch Behörde oder Gericht in einen anderen, der gleichen Zielsetzung entsprechenden VA umgewandelt wird. Bei Vorliegen der Voraussetzungen gilt der ursprünglich fehlerhafte VA als mit der rechtmäßigen umgedeuteten Regelung erlassen[86]. Der VA bleibt also mit seinem fehlerfreien Kern in seinem Regelungsgehalt erhalten, und die Umdeutung selbst ist nicht VA, wenn auch mit § 28 eine der wichtigsten Verfahrensbestimmungen vor Erlass eines VA sinngemäß Anwendung findet (§ 47 Abs. 4)[87].

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Bild 5:

Der fehlerhafte Verwaltungsakt und die Beseitigung des Fehlers

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Lösung zu Fall 18 (Rn 541):

Die Erteilung der Erlaubnis zum Betreiben der Diskothek enthält einen Formfehler, da sie nach § 3 Abs. 1 GastG, in Form einer „Urkunde“, das heißt schriftlich zu ergehen hat. Ferner ist die „Sicherstellung“ der Lärmvermeidung, sachlich eine Auflage nach § 5 Abs. 1 Nr 3 GastG, rechtswidrig, da die Einhaltung der Verkehrsvorschriften und entsprechende Vollzugsmaßnahmen (Verbote, Abschleppen der PKW) Sache der zuständigen Behörde ist. Von A wird etwas rechtlich Unmögliches verlangt. Ist die Auflage nicht nur rechtswidrig, sondern auch nichtig? Fall der tatsächlichen Unmöglichkeit nach § 44 Abs. 2 Nr 4? Nein, da die Behörde sachlich erfolgreiche Maßnahmen durchführen kann.

Darf im Falle der rechtlichen Unmöglichkeit § 44 Abs. 2 Nr 4 analog angewandt werden? Nein, da Regelungslücke fehlt: Die Generalklausel des § 44 Abs. 1 schließt diese Lücke. Fall des § 44 Abs. 1? Zwei Voraussetzungen müssen erfüllt sein:

1.	besonders schwerwiegender Fehler,
2.	Offenkundigkeit bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände.

Lösung dahingehend, dass die Auflage nichtig ist, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. ME ist jede Lösung vertretbar.

Ausbildungsliteratur:

Leopold, Die Umdeutung fehlerhafter Verwaltungsakte, JURA 2006, 895; Pünder, Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren, JURA 2015, 1307; W.-R. Schenke, Rechtsschutz gegen nichtige Verwaltungsakte, JuS 2016, 97.