Читать книгу El arbitraje en 55 lecciones prácticas - Gonzalo Jiménez-Blanco - Страница 12

Una de las características del arbitraje es que es el medio adecuado para resolver controversias entre partes pertenecientes a distintos países. Precisamente en el arbitraje, y es uno de los casos más habituales de arbitraje comercial internacional, frecuentemente las partes son de distintos país y los árbitros son de esos mismos países aunque el presidente sea de un país tercero, normalmente por imperativo del reglamento la corte que resulte de aplicación.

Ya he contado el caso de mi experiencia en un arbitraje relacionado con la construcción de una planta eléctrica en Qatar en relación con una empresa libanesa y una empresa española, con un árbitro libanés, otro español –yo– y la presidenta del tribunal francesa, con sujeción a la ley de Qatar.

¿Quien conocía ahí la ley de Qatar? De verdad, ninguno de los árbitros, más allá de lo que pudiera saber el árbitro libanés sobre la ley árabe en general, si pudiéramos hablar realmente de la existencia de una ley árabe.

¿Y cómo se aplica entonces la ley de Qatar por el tribunal no qatarí? O lo que es lo mismo ¿rige en el arbitraje el principio iura novit curia? ¿O deben las partes probar el derecho?

Desde luego, es evidente que no rige en el arbitraje internacional el principio clásico de derecho romano, porque los árbitros no son superhéroes que conozcan o deban conocer el derecho de todos los lugares en los que puedan arbitrar.

Sin perjuicio de la posible mejor disposición de los árbitros para estudiar cuál sea el derecho aplicable, es evidente que como mucho podrán hacer una aproximación a los principios generales del mismo y no podrán estar seguros de lo que pueda ser efectivamente el derecho aplicable.

Así las cosas, ese derecho extranjero debe ser probado si queremos que el tribunal arbitral lo considere realmente a efectos de dictar el laudo correspondiente. Para ello, será normal acompañar a la demanda y a la contestación de uno o varios informes de reputados profesores que fijen el derecho aplicable y que se sometan a la correspondiente cross examination (ver mi blog en El Confidencial de 10 de julio de 2015) a cargo de los abogados contrarios.

Así para cada tema jurídico discutible o discutido, los árbitros dispondrán normalmente en uno o varios dictámenes, probablemente con opiniones distintas y hasta contradictorias y tendrán que valerse de su propio criterio para discernir cuál de esas opiniones les merece mayor crédito o, si no disponen de elementos suficientes para ese discernimiento, pedir una opinión tercera a un experto distinto a los de las partes para que de una opinión objetiva sobre cuál es ese derecho aplicable.

Y cuando llegue el momento de dictar el laudo, el tribunal deberá aplicar una ley que no les es completamente conocida, pero a la que habrán llegado a la convicción de que es la ley aplicable.

Uno de los artículos más conocidos en este tema es el publicado por la conocida profesora y una de las árbitros más reputada del mundo, la señora Gabrielle Kauffman-Kohler, titulado «The governing law: fact or law» (disponible en Internet), al que nos remitimos. Sostiene esta autora que en alguna legislación –como la suiza– los árbitros sí tienen la obligación de investigar ellos mismos el derecho aplicable, sin perjuicio de la más que conveniente labor de los abogados de hacerles más fácil la vida, suministrándoles el derecho aplicable.

O sea, exista o no deber de los árbitros de investigar el derecho aplicable –que yo creo que en nuestro sistema no existe– los abogados de las partes normalmente deberán probar esa ley extranjera que resulte de aplicación, para lo que habitualmente aportarán dictámenes u opiniones legales de uno o varios expertos (profesores, abogados, despachos) con la finalidad de convencer a los árbitros sobre un derecho que no les será familiar.