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Elvira Domínguez Redondo

Implicaciones de una respuesta “westfaliana” a la pandemia

La pandemia declarada con motivo de la expansión de la enfermedad Covid-19 no tiene precedentes en cuanto a su extensión por todo el planeta en muy pocos meses, coincidiendo con un acceso a datos e información también globales. Es posible así analizar la respuesta de la comunidad internacional a un reto similar a corto plazo, con independencia de las evaluaciones a mediano y largo plazo que, sin duda, se generarán.

Desde que China anunciara el descubrimiento, dentro de su territorio, de un nuevo coronavirus, en diciembre de 2019, y la Organización Mundial de la Salud (OMS) declarase la existencia de una pandemia en marzo de 2020, la comunidad internacional ha reaccionado con una mezcla de respuestas previsibles e imprevisibles. Entre ellas, la adherencia al modelo de soberanía “westfaliano” en tiempos de crisis. En época de bonanza, los países están más dispuestos a cooperar y adoptar medidas internacionales para responder a fenómenos transnacionales; una lógica que parece desvanecerse cuando se enfrentan a una crisis, priorizándose medidas destinadas a generar confianza en el Estado. Por ejemplo, Alemania fue uno de los primeros países que prohibieron la exportación de equipo médico de protección, procediendo a su almacenamiento para uso doméstico y privando de abastecimiento a países como Italia, que sufrían una situación de emergencia extrema. Estas restricciones a exportaciones fueron replicadas a escala regional por la Unión Europea, una reacción que se ha considerado perjudicial, no solo por su impacto en los países más necesitados de los bienes restringidos, sino también para la región en general, por favorecer la disrupción de las cadenas de suministro, incluyendo las líneas de producción europeas y obligando a terceros países a imponer restricciones a la exportación, limitando aún más el acceso de los países europeos a equipamiento médico (Bown, 2020). Quienes han analizado las restricciones a escala mundial han llegado a las mismas conclusiones, considerando que la internacionalización de las cadenas de suministro y la interdependencia global en la provisión de los bienes necesarios durante la pandemia son una realidad, a la que no puede ponerse freno durante el apogeo de una pandemia (Baldwin y Freeman, 2020). En lugar de buscar bases legales para estas restricciones a la exportación, Mona Pinchis-Paulsen (2020) ha sugerido la posibilidad de una norma que requiriese de todos los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) la liberalización completa del mercado para hacer frente a la pandemia.

Más allá de la lógica (o la ausencia de esta) a la que responden, la ciudadanía parece respaldar, en escenarios de crisis, medidas proteccionistas de la soberanía y de reforzamiento de las estructuras estatales. Esta atención en el Estado como gerente principal de la crisis ha facilitado la utilización del marco normativo de los derechos humanos para dilucidar las obligaciones estatales. Aunque existen muchas iniciativas y esfuerzos más o menos desarrollados para extender obligaciones que se derivan de los derechos humanos a actores no estatales, los derechos humanos siguen predicándose fundamentalmente respecto del poder estatal, tanto a escala nacional como internacional. Cuando el Estado se hace responsable principal de la gestión de una situación cualquiera, el sistema de normas más evidente para definir, monitorear y reclamar responsabilidad viene dado por las reglas que promueven y protegen los derechos humanos. Este régimen normativo erosiona directa o indirectamente la soberanía, a la vez que la refuerza, porque implica el reconocimiento del poder estatal como el máximo poder, tanto para hacer efectivos como para quebrantar los derechos humanos.

En el contexto de una emergencia sanitaria, se han puesto de manifiesto, una vez más, las consecuencias asociadas a la utilización de “categorías” de derechos humanos. Ya que el derecho a la salud como derecho humano goza de menor reconocimiento y protección a escala internacional, regional y estatal, los argumentos teóricos avanzados para explicar la responsabilidad del Estado respecto de la enfermedad Covid-19 se han articulado centrándose casi más en el derecho a la vida que en el derecho a la salud. El deber de “prevenir” pérdidas de la vida, como obligación positiva elaborada jurisprudencialmente, se ha mostrado especialmente popular entre la doctrina. Las siguientes páginas explican el deber de prevenir en derecho internacional general y en derecho internacional de los derechos humanos, así como las consecuencias asociadas a la ausencia de codificación, que se han puesto claramente de manifiesto en el contexto de la pandemia. El último apartado invita a reflexionar sobre la lógica que informa la categorización de derechos humanos y concepciones de estos, frecuentemente analizadas desde una perspectiva Norte/Sur. Se cuestiona, en particular, la limitación de recursos financieros como razón última para adoptar esa línea de razonamiento.

La obligación de prevenir violaciones en derecho internacional de los derechos humanos

Las obligaciones del Estado con relación a la pandemia han sido analizadas, fundamentalmente, utilizando un enfoque de derechos humanos. Esta aproximación es una consecuencia indirecta de las expectativas puestas en el rol del Estado para proteger a la población en tiempos de crisis. El deber de los Estados de proteger a la población apunta de manera más inmediata al derecho a la vida y la salud, en cuanto a las consecuencias derivadas directamente de la enfermedad Covid-19. Enfrentados a un reto mundial sin precedentes, no derivado de actos por sí ilícitos ni dependientes de actos u omisiones de los Estados, se ha debatido, también extensamente, sobre el alcance de las obligaciones preventivas para la contención de la propagación del virus y la mitigación de sus efectos, que deberían haberse implementado antes de declararse la emergencia sanitaria mundial. Esas obligaciones de prevención se derivan del deber de diligencia, como principio general de derecho internacional, que informa su implementación específica dentro del ámbito de derechos humanos. Como demuestra la regulación existente sobre protección medioambiental, los deberes de prevención del Estado han sido perfeccionados mucho más respecto a unos sectores que a otros. En el ámbito de los derechos humanos, algunos fenómenos también han contado con una codificación específica del deber de prevención que refuerza los posibles reclamos de responsabilidad estatal.

El deber de prevenir como elemento del principio de “diligencia debida”

La obligación de actuar con la “diligencia debida” es un principio general del derecho con una larga trayectoria en el ordenamiento jurídico internacional. Impone un estándar de conducta de “buen gobierno” para evaluar si un Estado ha adoptado las medidas adecuadas para evitar daños previsibles. La influencia de este principio ha sido especialmente notable en el establecimiento de obligaciones de prevención que han facilitado la atribución de responsabilidad al Estado por acciones u omisiones de actores no estatales (Koivurova, 2008; Shackelford, Russell y Kuehn, 2016). Como principio general del derecho, el deber de diligencia debida informa todas las obligaciones internacionales, pero ha sido especialmente desarrollado en el ámbito de la protección del medio ambiente, articulándose en una serie de obligaciones procedimentales tanto a través del derecho consuetudinario como en tratados.

La cristalización del deber de prevenir está intrínsecamente ligado al principio de diligencia debida. La Corte Internacional de Justicia se ha pronunciado sobre el deber de prevención de los Estados, destacando el caso sobre la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c/Serbia y Montenegro).¹ En el ámbito específico de los derechos humanos, los comités encargados del monitoreo de tratados internacionales de derechos humanos y otros órganos internacionales relevantes también han contribuido a desarrollar y consolidar la obligación general de prevención de violaciones de derechos humanos a través de su labor jurisprudencial. Por esta vía, se ha perfilado el deber de prevención como una obligación de conducta que impone al Estado la obligación de adoptar todas las medidas “razonables” para proteger los derechos humanos de la población bajo su jurisdicción. Es tal vez paradójico, teniendo en cuenta su naturaleza preventiva, que resulte casi imposible evaluar a priori la “razonabilidad” de las medidas ya que esta dependerá de circunstancias específicas.

El deber de prevenir violaciones en tratados internacionales

Se tiende a olvidar que la obligación de prevenir no es solamente producto de una labor interpretativa de las obligaciones positivas asociadas a la efectiva implementación de derechos humanos, sino también una obligación codificada como tal en distintos tratados internacionales. Como parte de sus esfuerzos de codificación de un proyecto de artículos para una convención internacional sobre crímenes de lesa humanidad, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (ONU) ha hecho un repaso de los tratados que codifican la obligación de prevención a escala internacional.² La lista incluye convenios sobre Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil;³ Prevención y Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos;⁴ Prevención y Sanción del Delito de Genocidio;⁵ Represión y Castigo del Crimen de Apartheid;⁶ Toma de Rehenes;⁷ Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado;⁸ Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas;⁹ Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas.¹⁰ También incluye el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Castigos Crueles, Inhumanos o Degradantes (estableciendo un Subcomité para la Prevención de la Tortura);¹¹ el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas Especialmente Mujeres y Niños;¹² y el Protocolo para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad y Todas las Formas de Discriminación que acompaña el Pacto de 2006 y 2012 sobre la Seguridad, la Estabilidad y el Desarrollo en la Región de los Grandes Lagos.¹³

A escala regional, cabe citar la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,¹⁴ aunque el desarrollo jurisprudencial del deber de prevenir con relación a la cuestión de la tortura está bien arraigado desde el caso Velásquez Rodríguez, objeto de la primera sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1988.¹⁵ La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas también impone a los Estados parte la obligación de cooperar para prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas.¹⁶

Si bien no constituyen el objetivo principal de su articulado, otros tratados de derechos humanos que formulan deberes de prevención son la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial;¹⁷ la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;¹⁸ el Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (conocido como Convenio de Estambul).¹⁹

Por lo tanto, el deber de prevención se ha codificado cuando se abordan los derechos humanos sobre los que existe mayor consenso, en particular la prohibición de la tortura, que cuenta con instrumentos de alcance universal y regional cuya razón de ser es hacer efectiva la obligación de prevención, con órganos de monitoreo específicos a escala internacional y nacional.

El alcance territorial de las obligaciones de prevención

Los esfuerzos para codificar de forma universal las obligaciones de prevención con implicaciones más allá de las fronteras territoriales de un Estado se han centrado en daños transfronterizos medioambientales.²⁰ Estos trabajos han resultado en multitud de resoluciones de la Asamblea General, sin llegar a consumarse en la adopción de un tratado (Movilla Pateiro y Sindico, 2020). Una pandemia implica por definición un riesgo de transmisión transfronterizo, del que derivarían obligaciones estatales para adoptar pasos inmediatos en orden a prevenir y controlar la expansión de enfermedades infecciosas. Sin embargo, ha prevalecido la opinión de que la responsabilidad del Estado por consecuencia de daños sustanciales y por violación del deber de diligencia está suficientemente regulada por el derecho consuetudinario, no requiriendo codificación específica de alcance universal (Koivurova, 2008). Además de los tratados citados anteriormente, las obligaciones de prevención, basadas en el principio de diligencia, han sido codificadas por otros tratados multilaterales y bilaterales para sectores específicos relacionados con la protección del medio ambiente, como son el derecho internacional del mar o los cursos de aguas internacionales.

En la práctica, la vaguedad del principio de diligencia debida y la obligación de no causar daños transfronterizos han quedado limitadas al monitoreo interno de posibles daños transfronterizos por actos bajo la jurisdicción del Estado así como obligaciones de notificación e intercambio de información sobre el posible daño, por parte del Estado originario, además de la obligación genérica de repararlo. En relación con la prevención de actividades terroristas, protección de extranjeros o de derechos humanos, ha servido de base para establecer la responsabilidad del Estado por negligencia en el monitoreo de actividades ilegales por parte de entes no estatales operando en su territorio. Sin embargo, la ausencia de codificación ha permitido a los Estados obviar deberes de prevención más allá de sus fronteras durante la pandemia, acaparando, por ejemplo, material de protección y medicamentos para su población.

Esther Pearson ha defendido la obligación de los Estados de proporcionar asistencia humanitaria a otros Estados en situaciones de emergencia, hasta el máximo de sus capacidades, sobre la base del artículo 23 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comentario General 14 sobre Derecho a la Salud que ha formulado el Comité que monitorea el Pacto.²¹ Pearson (2018: 207) reconoce que esta interpretación jurisprudencial carece del contenido necesario para servir de guía práctica para que los Estados puedan implementar sus obligaciones y debe completarse con información proveniente de fuentes generadas en el sector de la salud pública. Concluye, por lo tanto, recomendando la codificación de directrices que permitan la implementación de la obligación de prevención, tratamiento y control de enfermedades infecciosas, incluyendo estipulaciones específicas sobre las medidas que deben adoptar los Estados más desarrollados para dar cumplimiento al deber de proporcionar asistencia humanitaria para estos fines (ídem: 208-209).

Hasta la fecha, el Reglamento Sanitario Internacional (RSI) de la OMS, adoptado en 2005 y suscripto por 196 países, constituye la codificación internacional más universal y precisa de las obligaciones de los Estados para la prevención y mitigación de riesgos graves a la salud pública, con potencial de propagación transfronteriza. El Reglamento recoge obligaciones específicas y derivadas del deber de diligencia, incluyendo la obligación de crear una infraestructura mínima para responder a emergencias sanitarias, así como sistemas de monitoreo y de notificación a la OMS y a la comunidad internacional (Coco y Souza Dias, 2020: Part II). De particular relevancia es el artículo 44 del Reglamento, estipulando el deber de cooperación con otros Estados para detectar, evaluar y responder a emergencias sanitarias, y para movilizar recursos financieros y fortalecer las estructuras de salud pública necesarias.

Una mayor concreción de las obligaciones específicas que conlleva el deber de prevención mitigaría los daños causados por la ausencia de cooperación interestatal, como se ha comprobado en otras áreas del derecho internacional. Por ejemplo, un elemento inherente a las normas consuetudinarias y convencionales que prohíben la tortura y obligan a la protección de refugiados, el principio de non-refoulement, impone a los Estados la obligación de prevenir que una persona sea sometida a tortura o persecución, prohibiendo la devolución al país donde pueda producirse la violación relevante. Se ha argumentado, así, que Estados Unidos ha incumplido su obligación de non-refoulement como consecuencia del cierre de sus fronteras impuesto con motivo de la pandemia (Castellanos-Jankiewicz, 2020).

Sobre la base del articulado de la Convención sobre Prevención y Castigo del Genocidio, la Corte Internacional de Justicia ha interpretado que la obligación de prevenir el genocidio tiene un alcance extraterritorial y se extiende a prevenir que personas o grupos no directamente bajo su autoridad cometan actos constitutivos de genocidio.²² Sin duda, la elaboración jurisprudencial más progresista ha sido formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 23-17, de 15 de noviembre de 2017. Basándose en su anterior jurisprudencia sobre derechos económicos y sociales como derechos autónomos protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana, la Corte se pronunciaba, entre otras cosas, sobre la responsabilidad internacional de los Estados por daño ambiental transfronterizo.²³ Siguiendo un razonamiento muy controvertido, la Corte ha articulado una nueva base jurídica para extender la jurisdicción de un Estado más allá de su territorio si el daño causado, vulnerando uno de los derechos humanos protegidos, tiene como origen acciones del Estado bajo su control efectivo. En este contexto, además de recordar otras obligaciones asociadas al deber de diligencia debida, la Corte resaltaba la obligación de cooperar con otros Estados. Está por verse si esta opinión consultiva, de naturaleza recomendatoria, tiene algún impacto en el desarrollo de obligaciones extraterritoriales basadas en la “causalidad”.

La vaguedad de las obligaciones genéricas de diligencia debida ha facilitado respuestas a la pandemia, totalmente centradas en la jurisdicción territorial de los Estados. Además de la ausencia de cooperación internacional para abordar eficazmente un problema de naturaleza global, esta aproximación ha afectado especialmente a los derechos de grupos en situación vulnerable, en especial a los migrantes y refugiados. Las respuestas soberanistas han sido utilizadas para excluir (aún más) a las poblaciones en situación de mayor vulnerabilidad (Pillay, 2020). Esta respuesta Estadocéntrica ha sido facilitada por la inexistencia de regulación internacional clara para mitigar sus efectos. Como demuestran otras partes de este libro, la laguna codificadora en materia de responsabilidad del Estado para supuestos como el que nos ocupan supone un enorme escollo para que los países tengan bases jurídicas firmes que sustenten medidas de protección de su población, incluyendo declaraciones de estados de emergencia, cuando estas puedan causar pérdidas a inversores, cuya propiedad queda protegida, con normas mucho más robustas, mediante tratados bilaterales de inversión u otros instrumentos.

Impacto de las dicotomías Norte/Sur y derechos económicos, sociales y culturales versus derechos civiles y políticos

Entre las muchas aportaciones doctrinales tempranas centradas en la pandemia, algunas han recordado la normativa y jurisprudencia internacional que articulan el deber de diligencia y su corolario deber de prevenir, atajar, mitigar y reparar posibles violaciones a derechos humanos, principalmente en relación con el derecho a la vida y el derecho a la salud. La jurisprudencia es mucho más extensa respecto del derecho a la vida, por el mayor número de órganos de derechos humanos con competencia para examinar violaciones de este derecho, especialmente con relación a denuncias individuales.

Con excepción del sistema regional africano, el sistema universal de protección de los derechos humanos, articulado bajo los auspicios de la ONU y los sistemas regionales europeo y americano, ha codificado derechos civiles y políticos de forma separada a los derechos económicos, sociales y culturales, en instrumentos diferenciados y con niveles de protección también diferente. Especialmente relevante ha sido la vinculación de los derechos económicos, sociales y culturales, al nivel adecuado de recursos del Estado, bajo la presunción de que estos derechos requieren una asignación de recursos superior a los derechos civiles y políticos. La labor jurisprudencial de la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han facilitado un mejor reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales que ha sido imposible en el ámbito europeo, donde la labor jurisprudencial de su órgano de monitoreo principal, la Corte Europea, no ha podido y/o querido escapar a los confines normativos de su tratado de referencia. Esta diferente evolución replica el reconocimiento de los derechos económicos y sociales en las Constituciones latinoamericanas. Un análisis de todas las Constituciones en vigor el 1 de enero de 2013 revelaba que América Latina es la región del mundo con reconocimiento constitucional de un mayor número de derechos económicos y sociales y que, además, suelen considerarse justiciables (Jung, Hirschl y Rosevear, 2014).

Una diferente aproximación a los derechos humanos, menos centrada en las denominadas “libertades fundamentales”, explica probablemente, al menos de forma parcial, una menor resistencia a las declaraciones de estados de emergencia en países de América Latina (Gurmendi, 2020). En Occidente, las decisiones gubernamentales sobre gerencia de la crisis han sido interpretadas, eminentemente, desde un enfoque que contrapone regímenes autoritarios y democráticos. Desde esa perspectiva, generan gran recelo las medidas limitadoras de la movilidad de la población o su derecho a la reunión pacífica. En muchos países occidentales, como el Reino Unido, las obligaciones del Estado respecto del derecho a la salud se limitan a un deber de diligencia apenas articulado legalmente. Las bases legales para decretar medidas de confinamiento son menos robustas que la normativa y jurisprudencia que protege los derechos civiles y políticos claramente afectados, en especial las restricciones a la libertad de movimientos o de intromisión en la intimidad. Por lo tanto, han proliferado análisis que han examinado la legalidad de las medidas de contención del virus con derechos humanos considerando, primordialmente, derechos civiles y políticos (véase por ejemplo Meyer-Resende, 2020; Rutzen y Dutta, 2020; Spadaro, 2020; Wagner, 2020).

Como señala Alonso Gurmendi (2020), mientras la opinión pública, retratada como “global”, seguía considerando la posibilidad de medidas de confinamiento nacionales en Europa occidental, la alta comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos Michelle Bachelet se esforzaba por centrar la atención de los gobiernos en el derecho a la salud y la necesidad de aportar recursos financieros para apoyar a las poblaciones más vulnerables. Tras recordar también que la Comisión Interamericana enfocó su primera declaración en respuesta a Covid-19 en la necesidad de mitigar el daño económico sufrido por distintos sectores de la población, más que a restricciones de libertades, el autor concluye que un debate realmente global sobre la pandemia habría ido más allá de los problemas que suelen preocupar a la población occidental “promedio” y se habría centrado más en cuestiones como el nivel exigible de estructuras de salud pública para hacer frente a una pandemia y cumplir con obligaciones de “realización progresiva” de derechos.

El análisis de Gurmendi parece sugerir que una visión no occidental, más centrada en derechos económicos y sociales, tendría especial consideración sobre las diferencias en recursos financieros. Es normal asociar visiones de los derechos humanos distintas de las consideradas típicamente occidentales, con una necesidad fáctica, la de adaptarse a sociedades más empobrecidas, en lugar de aproximaciones ancladas en premisas filosóficas y que trascienden la dicotomía Norte-Sur basada únicamente en niveles de desarrollo, sea como sea que midamos “desarrollo”. Es importante destacar que esas otras aproximaciones a los derechos humanos tienen vigencia más allá de los recursos económicos de un país, tal como ha puesto de manifiesto la pandemia. La indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos ha quedado ilustrada nítidamente a través de los retos que han presentado los estados de emergencia declarados en la mayoría de los países del planeta (Grogan, 2020). Sin entrar en los abusos que hayan podido cometerse, la intención declarada de los estados de emergencia proclamados y con impacto en la enorme mayoría de la población mundial tenían como objetivo la protección de derechos como la vida o la salud, sacrificando otros derechos humanos en juego. Por lo tanto, estas normativas excepcionales tienen como fin primordial buscar un equilibrio en el goce de diferentes derechos humanos, para el que no sirve la categorización de derechos.

La pandemia también ha proporcionado valioso material para reflexionar sobre el peso que suele darse a la cuantía de los recursos financieros disponibles en un Estado para implementar eficazmente los derechos humanos, por encima de otras consideraciones relacionadas con la existencia de un “buen gobierno” así como otro tipo de recursos humanos. Concebido como un estándar flexible, ligado a la “razonabilidad”, el deber de diligencia analizado anteriormente varía dependiendo de la gravedad del riesgo o daño que quiere abordarse, así como en función de las capacidades del Estado. Un repaso sucinto de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia indica que debe considerarse el nivel de desarrollo de un país cuando se evalúa su cumplimiento del deber de diligencia (Koivurova, 2008, párrs. 40-43).

Se encuentra aquí una similitud entre el diferente nivel de exigencia codificado para derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales. Para la realización de estos últimos, se considera relevante en distintos instrumentos internacionales, incluido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como el monto de los recursos disponibles. Esta diferencia ha determinado una menor protección de los derechos económicos, sociales y culturales que, raramente, encuentra sustento en un coste diferente para proteger unos y otros. Como se confirma para la pandemia que nos ocupa, el número de personas contagiadas y la mortalidad no guardan relación evidente con el nivel de desarrollo de los países. Los datos disponibles sobre la mortalidad de la enfermedad Covid-19 y el nivel de desarrollo de los países sugieren que, entre otros posibles factores aún por evaluar, decisiones de “buen gobierno” han sido determinantes para arrojar resultados marcadamente distintos entre países con recursos similares.

Conclusiones

Es sorprendente la falta de preparación que los Estados han mostrado para el advenir de una pandemia de características globales. No era un riesgo desconocido, pero ha existido gran reticencia política a escala nacional, regional e internacional para articular políticas que establecieran claramente cuáles eran las responsabilidades de los distintos agentes implicados para su prevención y para mitigar los daños. El rol central del Estado en la gestión de la pandemia ha resultado en medidas proteccionistas de la soberanía que, simultáneamente, han propiciado el uso del régimen de protección de los derechos humanos para evaluar la gestión de la crisis y las posibles responsabilidades estatales. Sin embargo, este marco normativo no proporciona las suficientes directrices para guiar decisiones necesarias para prevenir y contener los efectos de una situación de emergencia sanitaria de dimensiones globales. Por consiguiente, tampoco son suficientes para la delimitación de posibles responsabilidades. La insuficiencia de directrices es intencionada ya que, tal como se ha demostrado, los Estados son capaces de codificar obligaciones de prevención cuando así se lo proponen. Hacer frente a una emergencia sanitaria, desde un enfoque de derechos humanos, implica adoptar una concepción de estos con voluntad de implementar la indivisibilidad de todos ellos, superando divisiones ideológicas que perviven en la comunidad internacional.

La menor protección otorgada a derechos económicos y sociales implica que las bases jurídicas para decretar medidas como los estados de emergencia y confinamientos de la población no siempre gozan de la robustez necesaria para proteger al Estado de posibles reclamos de responsabilidad por restricción de otros derechos afectados. El derecho consuetudinario regulador del deber de diligencia debida no es suficiente, ni tampoco la elaboración jurisprudencial de obligaciones positivas asociadas al derecho a la vida y la salud, ya que han sido formuladas, principalmente, en el contexto de denuncias individuales, o como recomendaciones sin un contenido lo bastante conciso para diseñar políticas de gestión de pandemias. Este es un momento idóneo para evaluar las prácticas de distintos países, incluyendo las directrices que se manejan en el sector de la salud pública para aunar esfuerzos con el objetivo de concretar las obligaciones de los Estados con relación a la necesidad de contar con estructuras sanitarias y de buen gobierno capaces de abordar crisis de salud pública nacionales, así como de cooperar en la resolución de otras transnacionales. Como ha demostrado esta pandemia, los recursos financieros disponibles no son el único factor determinante de las políticas de gestión de crisis sanitarias eficiente. Es hora de implementar los llamados para codificar directrices eficaces, desde una perspectiva integradora de todos los derechos humanos y actores implicados, que llevan discutiéndose por décadas, pero especialmente desde la extensión del virus del Ébola entre 2014 y 2016.

Referencias

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1. Sentencia de 26 de febrero de 2017. Otros casos destacados incluyen Corfu Channel (United Kingdom vs. Albania) 1949, ICJ Reports 4; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran Case (United States of America vs. Iran) 1980, ICJ Reports 1; Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua (Nicaragua vs. United States of America) 1986, ICJ Reports 14; Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion, 1996, ICJ Reports 226; Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungar vs. Slovakia), 1997, ICJ Reports 7; Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina vs. Uruguay) 2010, ICJ Reports 14.

2. Comisión de Derechos Internacional de Naciones Unidas, Primer informe sobre los crímenes de lesa humanidad presentado por Sean D. Murphy, relator especial, UN doc. A/CN.4/680, 17 de febrero de 2015.

3. Adoptado el 23 de septiembre de 1971, 974 UNTS 142.

4. Adoptado el 14 de diciembre de 1973, 1035 UNTS 167.

5. Adoptado el 9 de diciembre de 1948, 78 UNTS 1021.

6. Adoptado el 30 de noviembre de 1973, 1015 UNTS 243.

7. Adoptado el 17 de diciembre de 1979, 1316 UNTS 205.

8. Adoptado el 9 de diciembre de 1994, 2051 UNTS 363.

9. Adoptado el 20 de diciembre de 2006, 2716 UNTS 3.

10. Adoptado el 15 de diciembre de 1997, 2149 UNTS 256.

11. Adoptado el 18 de diciembre de 2002, 2375 UNTS 237.

12. Adoptado el 15 de noviembre de 2000, 2237 UNTS 319. Este tratado es Protocolo a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional que incluye también deber de prevención y fue también adoptada el 15 de noviembre de 2000, 2225 UNTS 209.

13. Adoptado el 29 de noviembre de 2006.

14. Adoptada el 9 de diciembre de 1985, OASTS, 67.

15. Velásquez Rodríguez c/Honduras (Fondo), sentencia del 29 de julio de 1988, Corte IDH (Serie C) Nº 4, párr. 187. Un resumen de las sentencias más relevantes en cuanto al deber de prevención puede hallarse en Diego Rodríguez-Pinzón y Claudia Martin (2014: 150-153).

16. Adoptada el 9 de junio de 1994.

17. Adoptada el 21 de diciembre de 1965, 660 UNTS 195.

18. Adoptada el 18 de diciembre de 1979, 1249 UNTS 13.

19. Adoptado el 11 de mayo de 2011, CETS 210.

20. Ver artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre “Prevención de los daños transfronterizos causados por actividades peligrosas” y otros informes sobre la responsabilidad internacional del Estado por actos no prohibidos, disponibles a través del índice de materias de la Comisión: legal.un.org.

21. Comentario General Nº 14: el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), adoptado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el 11 de agosto de 2000 (UN doc. E/C.12/2000/4) párrs. 16, 40 y 65.

22. Caso concerniente a la aplicación de la Convención sobre la Prevención y Castigo del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c/Serbia y Montenegro), sentencia, ICJ Reports 2007, p. 43, párr. 430.

23. En desarrollo de esta jurisprudencia véase también caso Muelle Flores vs. Perú, sentencia del 6 de marzo de 2019, y caso Comunidades indígenas de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, sentencia del 6 de febrero de 2020.