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Formelle Rechtmäßigkeit

Bei den formellen Rechtmäßigkeitsanforderungen hat sich eine Dreiteilung durchgesetzt, die nach Kompetenz, Verfahren und Form unterscheidet. Beim Richterrecht als der zentralen ungeschriebenen Rechtsquelle ergeben sich diese Anforderungen aus den geltenden Verfahrensordnungen.

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Kompetenz

Die Gesetzgebungskompetenzen sind ein Spiegel der politischen Aktionsräume der Akteure der Normsetzung. Dies ist in gestuften Rechtsordnungen keine Quantité négligeable. Nur wenn die Kompetenzordnung strikte Beachtung findet, ist sichergestellt, dass politische Verantwortung klar zugerechnet werden kann. Dies umzusetzen, fällt schwer, wenn die Normsetzungsbefugnisse auf den verschiedenen Ebenen nach unterschiedlichen Ordnungsprinzipien verteilt werden. Dies zeigt sich mit besonderer Deutlichkeit bei den Grundrechten (Art. 1–19 GG, Art. 101–104 GG, GRCh), aber auch den Grundfreiheiten des Unionsrechts. Ihr potenziell universeller (wertbezogener) Geltungsanspruch, der in ihrem Prinzipiencharakter wurzelt, liegt quer zu den eher nach Politikbereichen geordneten Kompetenzkatalogen des AEUV und des GG. Die Folge sind vielfältige Interventionen des Richterrechts in nahezu sämtliche Politikbereiche.[284]

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Verfahren

Verfahrensrechtliche Anforderungen beziehen sich auf den Ablauf des Rechtssetzungsverfahrens und das Zusammenspiel der daran beteiligten Akteure. Inwieweit eine Norm das ihr innewohnende Legitimationspotenzial auszuschöpfen vermag, ist entscheidend vom Faktor Zeit und den in die Rechtssetzung eingehenden personellen wie sachlichen Ressourcen abhängig. Die Akzeptanz einer Norm (förmliches Gesetz, Richterrecht) korreliert im Allgemeinen damit, wie sorgfältig sie ausgearbeitet und begründet worden ist. Beides ist mit häufig übersehenen Opportunitätskosten verbunden, weil auch Ressourcen, die dem „Gesetzgeber“ zur Verfügung stehen, nicht beliebig vermehrt werden können.

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Form

Die Beachtung der Form sichert die Authentizität und die Zugänglichkeit des gesetzten Rechts. Dies ist bei den primären Rechtsquellen in der Regel unproblematisch, obwohl sich auch hier – beim sog. Redaktionsversehen – Fragen stellen können, welche textliche Fassung verbindlich ist.[285] Deutlich schwieriger ist es, das geltende Richterrecht zu bestimmen. Hier leisten Leitsätze eine wichtige Hilfestellung, die aber häufig interpretationsbedürftig sind und dann unter Rückgriff auf die Entscheidungsgründe konkretisiert werden müssen.[286]