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Gewohnheitsrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze, Richterrecht

Weite Teile des geltenden Rechts werden nicht in förmlichen Rechtssetzungsverfahren in Kraft gesetzt. Erscheinungsformen dieses ungeschriebenen Rechts sind das Gewohnheitsrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze sowie das Richterrecht. Dass sie keinen Eingang in amtliche Verkündungsblätter finden, macht das ungeschriebene Recht schwer greifbar. Anzutreffen ist es in allen Rechtskreisen. In der Regel begegnet das ungeschriebene Recht den Rechtsunterworfenen in verbindlichen Entscheidungen der Judikative. Dies erklärt, warum sich die Kategorien überschneiden und das Richterrecht vielfach als die zentrale Rechtsquelle des ungeschriebenen Rechts angesehen wird. Die mit dem ungeschriebenen Recht verbundenen Deutungs- und Interpretationsspielräume ermöglichen ihm, sich flexibel an veränderte Umstände anzupassen.[220] Demokratisch ist es vergleichsweise schwach legitimiert.[221] Die Rechtssetzung vollzieht sich dezentral und weitgehend unbeobachtet von der Öffentlichkeit. Der in sie eingehende Sachverstand beruht im Wesentlichen auf Milieukenntnis, was in der Regel hinter dem förmlicher Rechtssetzungsverfahren zurückbleibt.[222] Die Gerichte, die für weite Teile des ungeschriebenen Rechts verantwortlich sind, sind allein Gesetz und Recht unterworfen und – aus guten Gründen – durch die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG, Art. 47 Abs. 2 S. 1 GRCh) vor einer direkten Intervention der anderen Gewalten geschützt. Ungeachtet dieser rechtsstaatlichen und demokratischen Schwächen ist das ungeschriebene Recht für das Funktionieren einer Rechtsordnung unentbehrlich. Kein Gesetzgeber ist in der Lage, zukünftige Entwicklungen vorherzusagen.[223] Die große Leistung ungeschriebener Rechtsregeln besteht gerade darin, gleichwohl für relative Rechtssicherheit zu sorgen. Größere legitimatorische Probleme entstehen nur dann, wenn richterliche Entscheidungen in Bereichen getroffen werden, die im politischen System praktisch nicht mehr korrigiert werden können.[224]