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Ausdruck der Gewaltenteilung und -verschränkung

Das Nebeneinander und das Zusammenspiel unterschiedlicher Rechtsquellen innerhalb eines Rechtskreises (z. B. Verfassung, Gesetz, Verordnung, Satzung, Gewohnheitsrecht, Richterrecht) sind kein Produkt des Zufalls. Sie sind Ausdruck der Gewaltenteilung und Gewaltenverschränkung innerhalb einer Rechtsordnung und das Ergebnis historischer Erfahrungen und Lernprozesse. Die verschiedenen Normtypen stehen für unterschiedliche Modi der Rechtserzeugung. Unterscheidungskriterien sind ihre Stabilität (z. B. Primärrecht, Sekundärrecht, flexibles Tertiärrecht), ihr Niveau demokratischer Legitimation (z. B. verfassungsänderndes Gesetz, einfaches Gesetz, Rechtsverordnung), der in die Regelung eingehende Sachverstand, die Transparenz der Normsetzung, die Flexibilität sowie die (örtliche) Sachnähe. Damit bietet das Nebeneinander die Chance, Verfahren, Akteure sowie den in die Normsetzung eingehenden Sachverstand der jeweiligen Materie anzupassen. Die Pluralität der Rechtsquellen ist deshalb kein Webfehler der Rechtsordnung, sondern Ausdruck unterschiedlicher Regelungsbedürfnisse.[136] Ungeachtet aller Unterschiede im Detail zeichnen sich rechtskreisübergreifend verschiedene Modi der verwaltungsrechtlichen Rechtserzeugung ab, die allerdings unterschiedlich akzentuiert sind.[137]

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Bestimmung der Rechtsquelle

In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle bereitet die Bestimmung der Rechtsquelle keine besonderen Schwierigkeiten. Die Verfahren der Normsetzung sind bei den primären Rechtsquellen hochgradig formalisiert. Letzter Akt ist die Verkündung in einem Gesetzes- oder Amtsblatt, sodass sich der Rang unschwer bestimmen lässt. Nicht möglich ist dies hingegen bei den ungeschriebenen Rechtsquellen, wie etwa dem Gewohnheitsrecht. Auch diese sind aber einer konkreten Rechtsschicht zuzuordnen. Für die Einordnung ist zu überlegen, auf welcher Ebene eine entsprechende Regelung im Wege eines förmlichen Gesetzgebungsverfahrens getroffen worden wäre.[138] Ungeschriebenes Recht kann sich in allen Rechtskreisen und in allen Rechtsschichten bilden. Brisanz kommt diesem Befund insbesondere für die richterliche Auslegung und Fortbildung des Primärrechts sowie des Verfassungsrechts zu, weil Richterrecht nur durch die Rechtsprechung selbst oder im Wege der Vertrags- bzw. Verfassungsrevision verändert werden kann. Wenn Form und Inhalt einer Regelung auseinanderfallen, ist der entsprechende Rechtsakt rechtswidrig, also wenn beispielsweise anstatt eines Gesetzes unter Missachtung des Vorbehalts des Gesetzes eine Rechtsverordnung erlassen wird[139] oder eine abstrakt-generelle Regelung nicht im Wege einer Rechtsverordnung, sondern durch Allgemeinverfügung getroffen wird.[140] Unterschiedlich beurteilt wird, welche Konsequenz eine Divergenz von Form und Inhalt für den Rechtsschutz hat.[141]