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2.1. Trabajador autónomo

La LETA detalla cómo el trabajador autónomo, para ser incluido en el ámbito de la Ley, debe llevar a cabo la actividad o profesión, refiriéndose expresamente a la forma habitual, personal y directa de hacerlo, así como por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, incluyendo a los familiares que, de esta misma forma, no tuviesen la condición de trabajadores por cuenta ajena.

Como aspectos comunes al ámbito subjetivo del trabajador autónomo nos referiremos en primer lugar a tres cuestiones, la edad mínima de acceso al trabajo autónomo, la situación de los autónomos extranjeros y el territorio nacional como lugar de desarrollo de la actividad.

A. Edad mínima de los autónomos

Con relación a la edad mínima de los trabajadores autónomos el art. 9.2 LETA establece que los menores de 16 años no pueden ejecutar trabajo autónomo ni actividad profesional, ni siquiera para sus familiares como tal trabajador autónomo. Deberemos considerar sobre este aspecto algunas precisiones. En primer lugar, a diferencia de la situación anterior a la LETA, la edad de inicio de una actividad por cuenta propia ya sea como trabajador autónomo o como TRADE y ya lo haga por su cuenta o para sus familiares, de forma equivalente a lo establecido para el supuesto de los trabajadores por cuenta ajena del art. 6.1 ET 7). En este sentido, y en consonancia con esa posibilidad de los 16 años, el art. 16.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción social otorga capacidad procesal para la defensa de sus derechos e intereses legítimos a los trabajadores autónomos económicamente dependientes mayores de 16 años.

En segundo lugar, tanto el art. 9.2 LETA como así lo es el art. 6.1ET son normas de derecho necesario absoluto que de forma obligatoria deben ser respetadas en cualquier ámbito y también en el familiar, de tal forma que, en cualquier tipo de actividad, y especialmente en las familiares donde el recurso al trabajo de los menores de esa edad es frecuente, la prohibición del trabajo de un menor de 16 años es absoluta8). La razón de esta prohibición es por la garantía de seguridad y salud y su madurez física, psíquica, académica y profesional.

Por tanto, si a partir de los 16 años se puede trabajar como autónomo debe existir la cobertura de protección al efecto a través del RETA, al igual que en el trabajo por cuenta ajena a través del Régimen General.

Sin embargo, el art. 3ºRD 2530/1970 y el art. 7.1b) LGSS establecen la edad de 18 años para afiliarse al RETA. No obstante, debemos recordar la disp. adic. 15ª LETA que prevé que en el plazo de un año el Gobierno presentará un estudio sobre la actualización de la normativa que regula el RETA en el Decreto 2530/1970, parcialmente derogado, a las necesidades y exigencias actuales del colectivo de los trabajadores autónomos. Hasta que esta previsión no tenga desarrollo el autónomo menor de 18 años -aun emancipado- o familiar que trabaje de esa forma no tiene cobertura alguna en el RETA. En el régimen agrario existe una modalidad que engloba a los socios de las cooperativas de trabajo asociado, siempre que éstas incluyen en los estatutos esa modalidad de la actividad. En estos casos, la edad mínima para trabajar y afiliarse al RETA es de 16 años.

B. Autónomos extranjeros

A tenor del art. 1.4 LETA la presente Ley será de aplicación a los trabajadores autónomos extranjeros que reúnan los requisitos previstos en la LO 4/2000, de 11 enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Este precepto trae como consecuencia que, junto con los ciudadanos españoles, quedarán incluidos en el campo de aplicación de la LETA como trabajadores autónomos o como TRADE los ciudadanos extranjeros que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Respecto a los ciudadanos de la Unión Europea rige el principio de igualdad de trato; b) Con relación a los extranjeros no comunitarios, tienen derecho a ejercer o desarrollar una actividad económica lucrativa por cuenta propia en los términos que venimos observando así como el acceso al Sistema de Seguridad Social ( art. 10.1LO 4/2000) en los términos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen, sin que sea necesario el requisito de la nacionalidad y por tanto, tampoco se exige ese requisito para poder ser incluido en el campo de aplicación de la LETA.

Para desarrollar una actividad profesional o económica lucrativa por cuenta propia necesita el extranjero una serie de autorizaciones y permisos de trabajo, en aplicación de la LO 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social9) y Reglamentos de desarrollo10). Se señalan los siguientes: a) Residencia: no encontrarse irregularmente en territorio español y carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español; b) Ámbito laboral: Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada; c) Poseer la cualificación profesional exigible o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como la titulación necesaria para las profesiones cuyo ejercicio exija homologación específica y, en su caso, la colegiación cuando así se requiera; d) Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo; e) La certificación que demuestre la colegiación, en el caso del ejercicio de actividades profesionales independientes que la exijan; y, f) La previsión de que el ejercicio de la actividad producirá desde el primer año recursos económicos suficientes al menos para la manutención y alojamiento del interesado, una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad. En este último sentido los arts. 104 y ss del RD 557/2011, de 20 de abril, de desarrollo de la LO 4/2000, se refieren a la suficiencia de la inversión y al potencial de creación de empleo. De forma coherente también, y en aras a potenciar el emprendimiento, la ley 14/2013, de 27 de septiembre establece que los extranjeros que quieran entrar o residir en territorio español verán facilitada su entrada cuando acrediten ser emprendedores, pudiendo, asimismo, solicitar un visado para residir en España por un período de un año con el único o principal fin de llevar a cabo los trámites para poder desarrollar una actividad emprendedora, es decir, de carácter innovador, con especial interés económico para España y cuente con el informe favorable de la Administración General del Estado. Obtenida la autorización, ésta puede ser renovada por períodos de dos años siempre que mantenga las condiciones que generaron su derecho ( art. 76Ley 14/2013), teniendo carácter prioritario la creación de puestos de trabajo en España ( arts. 68 y ss Ley 14/2013).

Una vez que el extranjero esté en posesión de todos los que le fueren necesarios y acreditase realizar la actividad profesional o económica en los mismos términos, requisitos y condiciones que establece la LETA, procede la aplicación del principio de igualdad de trato respecto a los nacionales, ya que se aplica el criterio de que «los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles» (art. 3.º en relación con art. 23, ambos de la LO 4/2000) y, por tanto, quedará incluido en el campo de aplicación de la LETA. Una vez acreditada la residencia legal en España durante un período de cinco años y obtenida la autorización de residencia no es necesario solicitar la autorización para trabajar.

Por lo que respecta a los extranjeros admitidos en España con finalidad educativa en un centro docente público o privado oficialmente reconocido no están autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propia. Sin embargo, en la medida en que ello no limite la prosecución de los estudios, y en los términos que reglamentariamente se determinen, podrán ejercer una actividad remunerada a tiempo parcial o de duración determinada ( art. 40.1 y 4LO 4/2000).

C. El territorio nacional como lugar de desarrollo de la actividad

El art. 3.c) D. 2530/1970 exige como requisito del autónomo para quedar incluido en el campo de aplicación del RETA que éste resida y ejerza normalmente su actividad en territorio nacional. Ello excluye a aquellos españoles que residen y trabajan en el extranjero y, por ello, no coticen a la seguridad social española. No obstante, el art. 7.4 LGSS permite establecer medidas de protección social a favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de los países de residencia.

2.2. Delimitación conceptual

A. Habitualidad

Como hemos dicho, el art. 1.1 LETA establece que «la presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena», siendo la habitualidad, por tanto, una de sus notas características y delimitadoras.

La interpretación de qué sea la habitualidad nos ha sido proporcionada por nuestros Tribunales a la hora de su aplicación para resolver la inclusión o no del trabajador autónomo en el RETA11) y debemos acudir a ella aunque con los lógicos efectos correctores, ya que la interpretación del art. 2.1D. 2530/1970 que resolvía cuestiones de encuadramiento y liquidación de cuotas, reparando fundamentalmente en no gravar al autónomo con las cotizaciones que suponían su inclusión en el RETA, no tiene nada que ver con la protección que el art. 1.1 LETA desea dispensar al trabajador autónomo que habitualmente realiza su actividad o profesión. Así, la habitualidad ha venido conformada por las nota de profesionalidad que se traducía en observar en el autónomo la continuidad y estabilidad en la actividad; en otras ocasiones se asimilaba habitualidad con trabajo diario en esa actividad y, en otras, se ponía el acento en que supusiera el medio fundamental de vida, utilizando al respecto indicadores como el del montante de la retribución, en el sentido de que la superación del SMI percibido en un año natural podía ser un indicador adecuado para determinarla12). En este sentido, se excluía fácilmente la habitualidad si la actividad o profesión se realiza de forma complementaria o marginal respecto a otra principal, aunque se aclaraba que al trabajador autónomo no se le puede exigir una habitualidad mayor o más intensa que la que le corresponda por su propia naturaleza, sin que la habitualidad dependa, en definitiva, del número de operaciones que el trabajador realice, ni del número de horas, días o meses al año que se dedique a ello, ni del mayor o menor interés que pueda mostrar el autónomo en su ejercicio. En este sentido el art. 213.4LGSS (RDLeg 8/2015, de 30 octubre) señala que si el jubilado no supera el SMI podrá compatibilizar su pensión con la realización de un trabajo por cuenta propia, lo que advierte de la posibilidad del carácter ocasional y no habitual de la actividad desarrollada.

A mayor abundamiento de esta idea, según la DA 4.ª Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas urgentes del trabajo autónomo, en el ámbito de la Subcomisión para el estudio de la reforma del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos constituida en el Congreso de los Diputados, y oídos los representantes de los trabajadores autónomos, se procederá a la determinación de los diferentes elementos que condicionan el concepto de habitualidad a efectos de la incorporación a dicho régimen, con especial atención a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual. Este criterio, el del SMI, es un referente jurisprudencial, como ya conocemos, pero no es absoluto, ya que los Tribunales lo utilizan sólo en aquellos supuestos en los que no puede establecerse que la actividad es habitual ya que prima el criterio del tiempo dedicado a la actividad; pero, si este último no está claro, la superación del SMI puede indicar que hay habitualidad13)

En definitiva, así como los parámetros de periodicidad resultan objetivamente fáciles de observar a la hora de definir la habitualidad, no es tan sencillo cuando se trata de medir la habitualidad con la intensidad de dedicación y la cuantía de las percepciones que esa dedicación procura al autónomo. En este último sentido, citar la apertura del RETA a los subagentes y la previsión contenida en el art. 25.3 LETA, en la que se prevén bases de cotización reducidas para determinados colectivos de trabajadores autónomos «en atención a las características profesionales de la actividad ejercida». Esta última disposición normativa ha sido el pórtico hacia la inclusión del trabajo autónomo a tiempo parcial en ciertas actividades profesionales, tal y como recogió la DF Décima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de seguridad social, ya referida anteriormente.

El hecho de que el art. 1.1 LETA incluya la nota de habitualidad como condición indispensable al trabajo autónomo para su inclusión en la Norma, no nos debe llevar a interpretar la habitualidad en el sentido de continuidad o periodicidad en el tiempo de su desarrollo sin tener en cuenta el grado o intensidad de dedicación a ella, las percepciones que le reportan al trabajador y, finalmente, que la exclusividad no debe ser componente imprescindible para su configuración14).

B. De forma personal y directa

Por lo que respecta a la forma de desarrollar la actividad o profesión del trabajador autónomo –de modo personal y directamente–, debemos entender que el trabajador necesariamente lo debe llevar o estar implicado él personalmente en su desarrollo. En este sentido su trabajo no queda limitado a la prestación del correspondiente servicio o actividad, sino que incluye el desarrollo personal y directo de la gestión del negocio, actividad o profesión de que se trate como tal persona física15) siempre que produzca esa implicación. En este sentido se diferencia de aquella otra actividad en que el autónomo no se implica porque no asume directamente la gestión empresarial al limitarse simplemente a ostentar la titularidad de la actividad o explotación del negocio o empresa, como el supuesto de la actividad de mero consejero que viene excluida por tal motivo del ámbito de aplicación por el art. 2. b) LETA. Este compromiso e implicación del autónomo en su esfuerzo personal en la actividad o profesión no obsta para que pueda valerse al mismo tiempo de colaboradores y se admite la posibilidad de que pueda contratar a trabajadores por cuenta ajena o contratar o subcontratar con terceros de acuerdo la normativa vigente16). En estos supuestos de contratación a terceros será suficiente para el autónomo la realización de labores de dirección y gestión de la actividad o profesión emprendida, sin que baste, como hemos dicho, las meras tareas dominicales o de titularidad. La compatibilidad del autónomo con la de empleador es una previsión normativa contenida en el art. 1.1 LETA, y el autónomo se puede presentar a la vida jurídica como autoempleado y como empresario, sin que esta doble cualidad sea relevante a los efectos de delimitación del ámbito subjetivo de la LETA, salvo para su inclusión, como veremos, en el régimen especial que prevé para los TRADE (arts. 11.2.a) y 11.3 LETA). El trabajo realizado de forma personal y directa tampoco será incompatible con el desarrollo del mismo través de formas coordinadas de trabajo, pues a diferencia del trabajo asalariado –que no admite sustitución salvo ocasionalmente– el autónomo tiene la cualidad de ser sustituible por otros siempre y cuando se pruebe su dedicación relevante a la gestión. Como más adelante veremos, la LETA ofrece un catálogo de derechos que se integran en el régimen profesional del autónomo, insistiéndose en los derechos de la persona y cuya consecuencia no es otra que la implicación de la persona del autónomo en la realización de su trabajo; de ahí esta tutela especial que le brinda la LETA al trabajador autónomo como un plus respecto al Derecho común.

C. Fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona

El trabajo autónomo realizado de forma habitual, personal y directa trae como consecuencia lógica el que no haya vinculación jurídica laboral con el empresario contratante de su actividad o servicio, es decir que no aparezca a la luz una relación contractual laboral.

La autonomía del trabajador por cuenta propia se contrapone a la ajenidad del que desarrolla su actividad profesional dentro del ámbito de dirección y organización de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario, es decir, en régimen de ajenidad y dependencia en el marco de un contrato de trabajo del art. 1.1 ET.

Esta diferenciación es relevante a la hora de excluir de la LETA el denominado falso autónomo que constituye un fraude de ley llevado a cabo por las empresas que con la finalidad de ahorrar costes sociales ocultan una auténtica relación laboral bajo la apariencia de un contrato civil o mercantil con un trabajador. El hecho de no aparecer en la LETA la nota definitoria del trabajador autónomo relativa a la exigencia de que cuente con una organización técnica y funcional propia sigue propiciando el fraude en la figura del falso autónomo.

Desde esta perspectiva el falso autónomo no cuenta con los derechos laborales de un trabajador por cuenta ajena ni con las ventajas de un autónomo, como su libertad de organización e independencia. Igualmente, como más adelante veremos al analizar la figura del TRADE, aunque no puede tener trabajadores contratados a su servicio ni contratar o subcontratar parte o toda su actividad, dispone de una infraestructura productiva y material propia para el ejercicio de su actividad e independiente de sus clientes, y desarrolla su trabajo bajo criterios organizativos propios, rasgos todos ellos que se apartan considerablemente de un trabajador por cuenta ajena (art. 11.2 LETA)17).

2.3. Familiares del trabajador autónomo

Después de analizar el concepto de qué sea un trabajador autónomo, el párrafo segundo del art. 1 LETA incluye como trabajo autónomo el realizado de forma habitual por los familiares de estos autónomos que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena conforme a lo establecido en el art. 1.3.º e) ET.

Con anterioridad a la LETA había una relación entre el art. 1.3.º e) ET que excluye de la relación laboral ordinaria al cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar, con el art. 3.b) D. 2530/1970 que declara a esos mismos parientes como trabajadores autónomos a efectos de su inclusión en el RETA cuando de forma habitual, personal y directa colaboren con el autónomo. Era necesaria esta interrelación normativa por la naturaleza autónoma del trabajo realizado por los citados parientes, como autónomos colaboradores, que carecía de la nota de ajenidad ya que lo frutos eran para la unidad familiar, salvo prueba de que esos parientes lo hicieran por cuenta ajena. La situación era, por tanto, que todos esos familiares convivientes con el autónomo a los que se refiere el art. 1.3.º e) ET, salvo prueba de su relación laboral ordinaria, si colaboraban con el autónomo habitualmente y de forma personal y directa, eran considerados trabajadores autónomos. Por el contrario, si esa colaboración lo era esporádica, marginal o no habitual estaban excluidos de su inclusión en el sistema de Seguridad Social.

Ahora con la LETA aparece más claro el régimen jurídico respecto a esos familiares del autónomo, también llamados autónomos colaboradores, cuyo concepto deriva directamente de la propia definición que hace el Texto legal para su inclusión en la propia Norma y que coincide con la que ya teníamos del autónomo colaborador. Respecto a la cuestión de la equiparación del cónyuge con la pareja de hecho, el Tribunal Supremo18) señala, a esos efectos, que la convivencia de hecho no encaja en el concepto de familia a que se refiere el art. 1.3.e)ET, sin que existan razones para considerar que en el ámbito del trabajo por cuenta propia la solución deba ser distinta. En consecuencia, la pareja de hecho no se puede contar entre los familiares excluidos del ET como asalariados y posibles colaboradores del autónomo a los que se refiere la LETA19). No obstante, la DA 11.ª Ley 3/2012, de 6 julio incluyó a la pareja de hecho en el ámbito familiar, aunque posteriormente la Ley 31/2015, de 9 de septiembre derogó el contenido de la referida disposición adicional.

Ya conocemos que el concepto de pareja estable es la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal por quiénes no hallándose impedidas para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. Tan sólo resta que se produzca la equiparación real de las parejas de hecho al matrimonio en el ámbito del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social y de los Regímenes que conforman el mismo, con el alcance del encuadramiento de la pareja de hecho del empresario o titular del negocio industrial o mercantil o de la explotación agraria o marítimo-pesquera20).

Por otro lado, si bien se mantiene que los citados parientes del autónomo pueden trabajar en su negocio o actividad, bien como autónomos, en la forma referida, bien como trabajadores por cuenta ajena contratados por el familiar, la exigencia del requisito de convivencia con el familiar autónomo desaparece cuando ese familiar contratado por cuenta ajena es un hijo menor de treinta años. En este supuesto no será necesario probar la existencia de relación laboral ya que la disp. adic. 10.ª LETA (en la redacción dada por la DF 6.ª Ley 6/2017, de 24 octubre) establece expresamente que los trabajadores autónomos podrán contratar como trabajadores por cuenta ajena a los hijos menores de 30 años –y mayores de 16 años–, aunque convivan con él, o mayores que presenten una discapacidad que les dificulte especialmente la inserción laboral, aunque convivan con el trabajador autónomo, si bien quedan excluidos de la prestación por desempleo. En el primer supuesto quedará excluida del ámbito de la acción protectora para los hijos menores de treinta años la cobertura por desempleo. En el segundo, se considera que los hijos mayores de 30 años tienen especiales dificultades de inserción laboral cuando se encuentren incluidos en alguno de estos grupos: a) personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por 100 y, b) personas con discapacidad física o sensorial con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100.

La convivencia del hijo menor de 30 años con el padre autónomo deja de ser un indicio de extralaboralidad que acarrea la facilidad para demostrar la existencia de una relación laboral que destruiría la presunción de trabajo familiar excluido. A partir de ahora es el trabajador autónomo quien decide, respecto a su hijo menor de 30 años, el formalizar una relación laboral o mantenerlo como autónomo colaborador. En el primer supuesto le será de aplicación la normativa laboral y en el segundo la LETA. No obstante, la contratación laboral del hijo menor de 30 años por su padre autónomo no está exenta de recelo legislativo, pues de la acción protectora le es excluida al hijo contratado la cobertura de desempleo, como hemos dicho, y además su padre contratante no es sujeto de bonificaciones del Programa de Fomento de Empleo contenido en la Ley 43/2006, de 29 diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.

2.4. Inclusiones expresas

El art. 1.2 LETA declara expresamente incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley a los siguientes colectivos de trabajadores siempre que realicen su trabajo de forma habitual, personal, directa y por cuenta propia. A todos ellos, como al resto de trabajadores autónomos les será de aplicación las disposiciones contenidas en la LETA así como las normas que puedan regular de manera específica su actividad o profesión, a tenor del art. 1.3 LETA que dispone expresamente que «las inclusiones a que se refiere el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de sus respectivas normas específicas».

A. Socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias

Los socios industriales de las compañías regulares colectivas (arts. 125 a 144 CCom) y de las compañías comanditarias (arts. 145 y ss. CCom) son supuestos exclusivos de sociedades personalistas, en las que la actuación individual de los socios colectivos es tan relevante para la vida de la compañía que éstos responden de la dirección y gestión social, directa, personal y solidariamente (art. 141 CCom). De este modo, pese a la existencia de personalidades distintas no existe una separación patrimonial tajante, al menos en la faceta de la responsabilidad ( art. 1911 CC y art. 127 CCom) que pudiera permitir concluir que nos encontremos ante trabajadores por cuenta ajena, donde también falla la nota de dependencia por su participación en la gestión común. No obstante, el socio industrial al venir obligado a aportar a la sociedad su trabajo ( art. 1665CC y arts. 116 y 122 CCom) puede ocasionar dificultad, en algunos supuestos, para clarificar su posición jurídica como socio o como trabajador asalariado y de ahí su inclusión expresa en la LETA cuando realice su trabajo de forma habitual, personal, directa y por cuenta propia. Con todo, el D. 2530/1970 ya había establecido en su art. 3.c) su inclusión obligatoria en el RETA porque estaba clara su clasificación como autónomos; el art. 305.2.c)LGSS lo recoge en estos términos. Conviene precisar de forma añadida que el resto de socios de las sociedades regulares colectivas y los socios colectivos de las comanditarias serán considerados también trabajadores autónomos incluidos en la LETA –aunque expresamente no lo estén– si reúnen el resto de condiciones que el art. 1.1. LETA exige.

Respecto a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado tampoco han sido incluidos expresamente en la LETA como trabajadores autónomos a pesar de los múltiples problemas interpretativos que plantea la naturaleza jurídica de su trabajo al tener una vinculación especial con el Ordenamiento laboral y, de ahí que, además de que esas contiendas las conoce el Orden social de la Jurisdicción [ art. 2LRJS], los propios Estatutos de la cooperativa pueden disponer su asimilación a trabajadores por cuenta ajena y proceder entonces su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social. Pero su faceta de socio también trasluce jurídicamente al tener el gobierno y dirección de la sociedad, asimilándose entonces a trabajador autónomo cuyo régimen de Seguridad Social es el RETA. El art. 14LGSS se refiere a este colectivo, clarificando que los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social, según la opción ejercitada por la propia cooperativa en sus estatutos. Bien la cooperativa asimila a estos socios a trabajadores por cuenta ajena, en cuyo caso dichas cooperativas quedarán integradas en el Régimen General o en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social, según proceda, de acuerdo con su actividad o, bien, como trabajadores autónomos en el régimen especial correspondiente. De forma específica se refiere el citado art. 14LGSS a los socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y los socios de trabajo a los que se refiere la Ley 12/2015, de 9 de julio, de Cooperativas, los cuales serán asimilados a trabajadores por cuenta ajena a efectos de Seguridad Social.

Por otro lado, con relación a los socios trabajadores de sociedades laborales la situación también está clarificada pues además de ser socios de la compañía son trabajadores por cuenta ajena de la sociedad, a tenor del art. 1 Ley 44/2015, de 14 octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Por tanto, quedan incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, independientemente de la participación en el capital social que tuvieran y aunque formen o no parte de los órganos de administración social.

Excepcionalmente, establece el art. 305.2.e)LGSS que si la participación en el capital social de estos socios alcanzase el cincuenta por ciento por sí o junto a sus familiares éstos quedarán encuadrados en el RETA salvo que el control efectivo de la sociedad requiera concurso de personas ajenas a esos familiares.

Finalmente, la aparcería agrícola no ha sido contemplada en la LETA porque el prestador del servicio se encuentra tutelado en la legislación laboral común cuya aplicación puede pactarse como regla general a tenor del art. 28 Ley 49/2003, de 26 noviembre, de Arrendamientos rústicos21), y que resulta obligatoria la remisión a ese régimen cuando el aparcero aporte al capital menos del diez por ciento de lo necesario para la explotación ( art. 30Ley 49/2003, citada).

B. Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común

En este supuesto se trata de trabajadores donde predomina el vínculo societario, es decir la persona del socio o comunero que trabaja para la sociedad o comunidad de bienes se confunde y coincide irremediablemente con la de la sociedad que aparece a la realidad. Con la inclusión de estos socios y comuneros en la LETA y expresamente en art. 305.2.d) LGSS, como trabajadores incluidos en el RETA, se terminan definitivamente las dudas suscitadas acerca de su inclusión en el RETA, siempre que los mismos realicen su trabajo de forma habitual, personal y directa en la sociedad o comunidad de bienes. Por este motivo, la LETA excluye las actividades de estos socios y comuneros que se limitan exclusivamente a la mera administración de los bienes puestos en común, en cuyo caso no tendrían la consideración de trabajadores autónomos.

C. Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten a otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma personal, habitual y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disp. adic. 27.ª LGSS

El art. 1.2 c) LETA incluye como trabajador autónomo respecto a la realización de las funciones de dirección y control de sociedades capitalistas dos supuestos que estaban comprendidos en la anterior disp. adic. 27.ª LGSS (actual art. 305.2.b)LGSS).

A partir del art. 305.2.b)LGSS, se considera trabajo autónomo en los siguientes supuestos: 1. Quienes ejerzan las funciones de dirección o gerencia que implique el desempeño del cargo de consejero o administrador y, 2. Quienes prestan otros servicios a la sociedad a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa. Exigiéndose que en cualquiera de ambos supuestos se ejerza el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad. Supuesto este último que incluye a los administradores de la sociedad con tal de que posean el control efectivo de la misma. Se entiende que se posee el control efectivo cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Continúa el citado precepto estableciendo que se presume tal control efectivo cuando la participación en el capital social sea de: a) La mitad, al menos, distribuida entre socios con los que conviva y esté unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado; b) Igual o superior a la tercera parte del mismo; c) Igual o superior a la cuarta parte del mismo si tiene atribuidas funciones de dirección o gerencia de la sociedad. Incluso, aun no concurriendo las circunstancias ahora citadas, la Administración puede demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Sin embargo, los socios que realizan funciones de dirección o gerencia que no tienen el control efectivo de la sociedad no son considerados como tales trabajadores autónomos [ art. 306.2LGSS].

D. Los TRADE a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la presente Ley

El estudio completo de este colectivo, conformado por los TRADE, a que se refiere el Capítulo III del Título II LETA que los conceptúa y establece su régimen jurídico, se corresponde con un epígrafe específico de este libro y al mismo nos referiremos más adelante. Conviene adelantar, sin embargo, que los TRADE son, en primer lugar, autónomos en el sentido conceptual del art. 1.1 LETA, es decir, personas físicas que realizan de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional, a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, pero quedan incluidos como TRADE en el art. 1.2 d) LETA para su remisión inmediata al Capítulo III del Título II LETA en el que ya se especifica que los TRADE lo son éstos, los autónomos ahora definidos, cuando esa actividad económica o profesional realizada de esa forma lo hacen predominantemente para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

La propia LETA contempla diversos supuestos de trabajadores autónomos que también pueden tener la consideración de TRADE: a) Los transportistas autónomos económicamente dependientes, (disp. adic. 11.ª LETA); b) Los agentes comerciales que como autónomos económicamente dependientes no asumen el riesgo y ventura (disp. adic. 19.ª LETA); y, c) Los autónomos económicamente dependientes en el sector de los agentes de seguros (disp. adic. 17.ª LETA). A ellos nos referiremos a continuación.

E. Transportistas excluidos de la legislación laboral

A tenor de la disp. adic. 11.ª LETA quedan incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador. Se trata de un tipo de transportistas que quedaron excluidos de la relación laboral ordinaria, al amparo del art. 1.3 g) ET, y que la LETA simplemente clarifica su posición jurídica como tales trabajadores autónomos ordinarios22).

Estos transportistas podrán también ser TRADE si cumplen lo dispuesto en el art. 11.1 y 2.a) LETA, es decir, a) Los requisitos señalados en el art. 11.1 LETA que describe el concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente; b) Que no tengan a su cargo trabajadores por cuenta ajena; y, c) Que no tengan contratada o subcontratada parte o toda la actividad con terceros [art. 2.a) LETA].

F. Agentes comerciales

Se incluyen como trabajadores autónomos a los agentes comerciales no sujetos a relación laboral especial del RD 1438/1985, de 1.º agosto. Se trata de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios que asumen el riesgo y ventura de las mismas y que por tanto como tales autónomos están sujetos a la Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre Contrato de Agencia.

Sin embargo, esos mismos agentes comerciales que, actuando como intermediarios independientes, se encarguen de manera continuada o estable y a cambio de remuneración, de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, serán considerados como TRADE y, en este supuesto, no les será de aplicación el requisito de asumir el riesgo y ventura de tales operaciones contemplado en el art. 11.2.ºe) LETA, según dispone la disp. adic. 19.ª LETA.

G. Agentes de seguros

De la misma forma, respecto a los agentes de seguros que son trabajadores autónomos y cuya norma de aplicación es la Ley 26/2006, de 17 julio, de Mediación de seguros y reaseguros, establece la disp. adic. 17.ª LETA que reglamentariamente se establecerá qué contratos serán los que cumplen los requisitos del Capítulo III de esta Ley para ser TRADE así como en qué supuestos aquéllos quedarán sujetos a ese régimen legal, sin que quede afectada su relación mercantil con el cliente.

Para la aplicación del régimen TRADE a los agentes de seguros es el Reglamento de la LETA aprobado por RD 197/2009, de 23 febrero el que contiene las siguientes reglas especiales de adaptación o aclaración de las normas legales previstas para esta modalidad contractual:

a) Quedan excluidos de la condición de TRADE los agentes de seguros exclusivos y agentes de seguros vinculados que hayan suscrito un contrato mercantil con auxiliares externos ( art. 8 párrafo 2.ºRD 197/2009), entendiéndose así que estos auxiliares son trabajadores por cuenta ajena a los efectos del art. 11.2 a) LETA

b) Las indicaciones de la compañía a los agentes de seguros relacionadas con su actividad (y en particular las que deriven de la normativa interna de suscripción y de cobertura de riesgos, de la normativa de seguros privados, de la normativa de protección de datos de carácter personal, de blanqueo de capitales u otras disposiciones de obligado cumplimiento) se considerarán indicaciones técnicas que no impiden la calificación de autónomo del trabajo realizado por el agente de seguros ( art. 9.1RD 197/2009), a efectos de lo previsto en el art. 11.2 d) LETA.

c) A efectos de la exclusión del régimen TRADE no se considerará relevante que la compañía de seguros proporcione al agente los siguientes elementos de trabajo: la documentación, el material y el uso de instrumentos o herramientas incluidas las telemáticas ( art. 9.2RD 197/2009) y

d) La inscripción del contrato de agente de seguros TRADE en el Registro creado por la legislación de trabajo autónomo se realizará sin perjuicio de la necesaria inscripción del agente de seguros en el Registro administrativo de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y sus altos cargos ( art. 10.2RD 197/2009).

H. Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el art. 1.1 de la presente Ley

La Norma abre la posibilidad a colectivos que reúnan los requisitos del art. 1.1 LETA, es decir, que realicen su trabajo por cuenta propia de forma personal, habitual y directa para así quedar incluidos en la aplicación de esta Ley. Es una cláusula de cierre, por tanto, innecesaria. Lo único que cabe es que a partir de la LETA pueden aclararse supuestos que reglamentariamente se irán determinando en cumplimiento de la posibilidad contenida en el art. 1.2.e) en relación con el art. 1.1, ambos de la LETA o a través de modificaciones legislativas, sirviendo ello a la aplicación de la Ley a la realidad socioeconómica imperante en cada momento. En consecuencia, deberemos entender como trabajadores autónomos a todos los que reuniendo los requisitos del art. 1.1 LETA no estén excluidos, según el listado que la propia Ley proporciona en el art. 2 LETA, a los que luego nos referiremos. Hubiera sido el momento legislativo oportuno para declarar incluidos algunos supuestos que han presentado controversia interpretativa y que en la Propuesta de Estatuto del Trabajador Autónomo la Comisión de Expertos los había incorporado, pero la LETA ha procedido de la manera inversa, por lo que el campo de aplicación para supuestos de trabajadores autónomos es más amplio, pues lo serán todos los que cumplan, como decimos, los presupuestos del art. 1.1 LETA y no estén incursos en alguna de las exclusiones legales del art. 2 LETA.