Читать книгу Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea - Hans-Peter Schwintowski - Страница 239
Anmerkungen
ОглавлениеZu den Voraussetzungen dieser Gründungsform s. o. Rn. 4 ff.
Vgl. auch Habersack/Verse § 13 Rn. 20.
Die Verschmelzung durch Neugründung verursacht regelmäßig höhere Beurkundungskosten, da die Kosten hier nach dem Gesamtvermögen aller sich verschmelzenden Gesellschaften berechnet werden – vgl. dazu Lutter/Drygala UmwG, § 2 Rn. 24, 44 m. w. N.
Auf eine deutsche AG als übernehmenden Rechtsträger ist § 17 Abs. 2 UmwG hingegen nicht anzuwenden; Empt NZG 2010, 1013.
Lutter/Decker UmwG, § 17 Rn. 9.
Wenn bei der Anmeldung noch Unterlagen fehlen, können diese nachgereicht werden – vgl. dazu Lutter/Decker UmwG, § 17 Rn. 6 m. w. N.
Vgl. dazu unten Rn. 70 f.
Vgl. unten Rn. 36 ff.
Vgl. unten Rn. 35.
Vgl. unten Rn. 40.
Zu den einzelnen Aspekten der Unternehmensbewertung vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 81 ff.; Großfeld NZG 2002, 353 ff.
Teichmann ZGR 2002, 383, 420; Heckschen DNotZ 2003, 251, 257.
Die Diskussion darüber, ob jeder beteiligte Rechtsträger für sich einen (gleichlautenden) Verschmelzungsplan aufstellen muss – so Hirte NZG 2002, 1, 5; Heckschen DNotZ 2003, 251, 257; offen gelassen von Theisen/Wenz/Neun S. 84 –, hat weder dogmatische noch praktische Relevanz. Näher hierzu Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 20 SE-VO Rn. 4 m. w. N.
Heckschen DNotZ 2003, 251, 258 f.; Lutter/Drygala UmwG, § 6 Rn. 11; Teichmann ZGR 2002, 383, 420 f.; Theisen/Wenz/Neun S. 95 f.; Hirte NZG 2002, 1, 3; El Mahi S. 38; näher Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 20 SE-VO Rn. 6 f. und MünchKomm AktG/Oechsler Art. 20 SE-VO Rn. 6, jeweils m.w.N.; vgl. auch die Begr. zum RegE zu § 7 SEAG (BT-Drucks. 15/3405); a. A. Schulz/Geismar DStR 2001, 1078, 1080; kritisch auch Brandes AG 2005, 177, 182.
Ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 96; Schindler 3.1.3.1.2.2.; vgl. auch § 7 Abs. 1 SEAG, der den Entwurf ausdrücklich nennt.
Str., Goette DStR 1996, 709 ff.; Staudinger/Winkler v. Mohrenfels Art. 11 EGBGB Rn. 251 ff. mit ausf. Nachweisen.
Theisen/Wenz/Neun S. 97 f.; Schwarz Art. 20 SE-VO Rn. 51, 53; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 20 SE-VO Rn. 8; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 20 SE-VO Rn. 7; tendenziell auch Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 20 SE-VO Rn. 10; im Ergebnis ebenso, jedoch mit anderer Begr., Brandt/Scheifele DStR 2002, 547, 554; a. A. El Mahi S. 38 f.; Spindler/Stilz/Casper Art. 20 SE-VO Rn. 6; KölnKomm AktG/Maul Art. 20 SE-VO Rn. 19; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 20 SE-VO Rn. 7.
Muster eines Verschmelzungsplans bei Happ/Reichert 19.01, 19.02.
S. u. Rn. 87 f.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 a SE-VO.
Habersack/Drinhausen/Diekmann Art. 7 SE-VO Rn. 27 f.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 b SE-VO.
Zu den Möglichkeiten, das Umtauschverhältnis im Rahmen eines Spruchverfahrens nach § 6 SEAG überprüfen zu lassen, vgl. unten Rn. 117.
Vgl. oben Rn. 33.
Theisen/Wenz/Neun S. 88.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 c SE-VO.
Vgl. für die Verschmelzung nach deutschem Recht Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 40.
Theisen/Wenz/Neun S. 88 f.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 d SE-VO.
Lutter/Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 44.
Vgl. dazu Kiem ZIP 1999, 173, 178 f.; Theisen/Wenz/Neun S. 89 f.; Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 69.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 e SE-VO.
Theisen/Wenz/Neun S. 90 f.; Lutter/Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 47.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 f SE-VO.
Hier kommen bspw. Wandelschuldverschreibungen, Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte in Betracht, die von einem beteiligten Rechtsträger ausgegeben wurden.
Für die Verschmelzung nach deutschem Recht auch Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 50.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 g SE-VO; für das deutsche Recht ebenso Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 51.
Theisen/Wenz/Neun S. 92.
Zu den Einzelheiten des Satzungsinhalts wird auf die Darstellung im 4. Kap. verwiesen.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 h SE-VO.
Vgl. § 37 UmwG.
Ebenso El Mahi S. 41; so ist auch im Falle des Formwechsels nach deutschem Umwandlungsrecht die Feststellung der Satzung zwingender Inhalt des Umwandlungsbeschlusses – §§ 218 Abs. 1, 243 Abs. 1, 253 Abs. 1, 263 Abs. 1, 276 Abs. 1, 285 Abs. 1, 294 Abs. 1 UmwG.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 i SE-VO.
Vgl. auch Art. 3 Abs. 1 SE-RL.
Zum Verfahren über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen.
Dazu s. u. Rn. 79.
Zu den Einzelheiten des Barabfindungsangebots vgl. unten Rn. 120 ff.
Ebenso Teichmann ZGR 2002, 383, 420; Theisen/Wenz/Neun S. 120, der allerdings die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 UmwG unzutreffend mit Art. 15 SE-VO begründet; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 21 SE-VO Rn. 10 m.w.N.; a. A. Brandes AG 2005, 177, 182.
Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 106 f.
Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 108 f.
OLG Naumburg GmbHR 2003, 1433; LG Gießen Der Konzern 2004, 622 f.; LG Stuttgart GmbHR 2000, 622; Widmann/Mayer/Mayer UmwG, § 5 Rn. 259, 266; Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 108; Melchior GmbHR 1996, 833, 836 f.
Widmann/Mayer/Mayer UmwG, § 5 Rn. 266; Stohlmeier BB 1999, 1394, 1396 f.; a. A. OLG Naumburg GmbHR 2003, 1433; Lutter/Drygala UmwG, § 5 Rn. 108; Kallmeyer/Willemsen § 5 Rn. 77b.
Teichmann ZGR 2002, 383, 423.
Im Falle der Beteiligung einer deutschen SE durch deren Vorstand oder Verwaltungsrat.
BGH NJW-RR 2007, 1409, 1411; KG DB 2004, 2746; Lutter/Drygala UmwG, § 8 Rn. 6.
Dritte RL 78/855/EWG des Rates v. 9.10.1978, ABlEG Nr. L 295 v. 20.10.1978, 36 ff.
Einzelheiten bei Lutter/Drygala UmwG, § 8 Rn. 11 ff.
Von der Möglichkeit, diese Erleichterung auch auf Fälle auszudehnen, in denen sich mindestens 90 % der Aktien in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, hat der deutsche Gesetzgeber weder im UmwG noch im SEAG Gebrauch gemacht, sodass in diesen Fällen die deutsche AG einen Verschmelzungsbericht erstellen muss, vgl. Art. 31 Abs. 2 SE-VO.
§ 8 Abs. 3 S. 2 UmwG.
A.A. Theisen/Wenz/Neun S. 99.
Lutter/Drygala UmwG, § 9 Rn. 4.
Art. 31 Abs. 1 SE-VO, s. dazu auch unten Rn. 62.
Spindler/Stilz/Casper Art. 22 SE-VO Rn. 3; KölnKomm AktG/Maul Art. 22 SE-VO Rn. 16; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 22 SE-VO Rn. 8; Schwarz Art. 22 Rn. 19; a. A. (Rechtswahl möglich) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 22 SE-VO Rn. 6; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 22 SE-VO Rn. 8 f.
§ 10 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 UmwG; ist bei dem LG eine Kammer für Handelssachen gebildet, entscheidet deren Vorsitzender.
Art. 22 S. 1 SE-VO; in Betracht kommen damit in Deutschland die LG, in deren Bezirk einer der übertragenden Rechtsträger oder die künftige SE ihren Sitz hat.
Teichmann ZGR 2002, 383, 423 f.; Theisen/Wenz/Neun S. 112 f.; a. A. Schwarz ZIP 2001, 1847, 1851.
Zu den Einzelheiten vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 109 f.; Lutter/Drygala UmwG, § 9 Rn. 9 ff.
Teichmann ZGR 2002, 383, 424; Theisen/Wenz/Neun S. 115; a. A. Schwarz ZP 2001, 1847, 1851.
Kallmeyer AG 2003, 197, 203; KölnKommAktG/Maul Art. 31 Rn. 12; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 31 SE-VO Rn. 12, 15; Teichmann ZGR 2002, 383, 431; im Ergebnis ebenso, allerdings bereits gestützt auf Art. 31 Abs. 1 S. 1 SE-VO selbst, der Art. 22 SE-VO für unanwendbar und damit nicht nur die Möglichkeit der gemeinsamen Verschmelzungsprüfung, sondern die Verschmelzungsprüfung insgesamt für entbehrlich erkläre Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 22 SE-VO Rn. 18, Art. 31 SE-VO Rn. 10; Spindler/Stilz/Casper Art. 31 SE-VO Rn. 4; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 31 SE-VO Rn. 9; MünchKommAktG/Schäfer Art. 31 SE-VO Rn. 5; Schwarz Art. 31 Rn. 13; wohl auch Theisen/Wenz/Neun S. 108. Von der Möglichkeit, diese Erleichterung auch auf Fälle auszudehnen, in denen sich mindestens 90 % der Aktien in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, hat der deutsche Gesetzgeber weder im UmwG noch im SEAG Gebrauch gemacht, sodass in diesen Fällen für die deutsche AG eine Verschmelzungsprüfung durchgeführt werden muss, vgl. Art. 31 Abs. 2 SE-VO.
§ 8 Abs. 3 S. 2 UmwG.
Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 22 SE-VO Rn. 18 m. w. N.
A.A. Theisen/Wenz/Neun S. 108.
Zu den Einzelheiten vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 110 ff.; Lutter/Drygala UmwG, § 12 Rn. 3 ff.
Von der Möglichkeit, diese Erleichterung auch auf Fälle auszudehnen, in denen sich mindestens 90 % der Aktien in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, hat der deutsche Gesetzgeber weder im UmwG noch im SEAG Gebrauch gemacht, sodass in diesen Fällen für die deutsche AG ein Verschmelzungsprüfungsbericht erstattet werden muss, vgl. Art. 31 Abs. 2 SE-VO.
§ 8 Abs. 3 S. 2 UmwG.
Der Verzicht auf die Verschmelzungsprüfung und der Verzicht auf den Verschmelzungsprüfungsbericht sind zwar im UmwG gesondert geregelt, werden praktisch aber immer zusammenfallen.
S. o. Rn. 62.
Theisen/Wenz/Neun S. 118 f.; Schwarz Art. 20 Rn. 55; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 7; a. A. Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 8, der auf die Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse abstellen möchte; ebenso MünchKomm AktG/Schäfer Art. 23 SE-VO Rn. 8; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 32.
Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 67 Rn. 12 ff.; Hüffer § 52 Rn. 14.
Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 67 Rn. 6 ff.
Für eine Analogie zu § 67 S. 2 Alt. 2 UmwG Mayer/Weiler MittBayNot 2007, 368, 372; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Stratz UmwG § 67 Rn. 2; im Übrigen soll die zweijährige Nachgründungsphase jedenfalls schon mit der Eintragung der KGaA beginnen. Zum Ganzen vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner § 67 Rn. 2; Widmann/Mayer/Rieger UmwG, § 67 Rn. 7 ff.; KölnKomm/UmwG/Simon § 67 Rn. 8 ff. m. w. N.
§ 10 HGB.
Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 21 SE-VO Rn. 9; vgl. zum deutschen Recht Semler/Stengel/Diekmann UmwG, § 61 Rn. 17; KölnKomm UmwG/Simon § 61 Rn. 19, jeweils m.w.N.; a. A. insoweit Widmann/Mayer/Rieger UmwG, § 61 Rn. 10.1. Der Verschmelzungsplan ist zum Register „vor der Einberufung der Hauptversammlung […] einzureichen“, welche wegen Art. 6 Abs. 1 der Verschmelzungsrichtlinie (RL 78/855/EWG, vgl. Art. 18 SE-VO) in europarechtskonformer Anwendung des § 123 Abs. 1 AktG einen Monat vorher erfolgen muss (Hüffer AktG, § 123 Rn. 2; siehe auch J. Schmidt DB 2006, 375). Näher zum Zeitpunkt Semler/Stengel/Diekmann UmwG, § 61 Rn. 12 ff.
Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 21 SE-VO Rn. 9; vgl. für grenzüberschreitende Verschmelzungen deutscher Kapitalgesellschaften Semler/Stengel/Drinhausen UmwG, § 122d Rn. 11 ff. m. w. N.
Erste RL 68/151/EWG des Rates v. 9.3.1968, ABlEG Nr. L 65 v. 14.3.1968, 8 ff.
§ 10 HGB.
Vgl. auch Art. 23 Abs. 2 SE-VO.
Vgl. § 2 Abs. 5 SEBG.
Zum Geltungsbereich vgl. § 3 SEBG, wonach das SEBG für eine SE mit Sitz im Inland sowie unabhängig vom Sitz der SE für deren im Inland beschäftigte AN und inländische beteiligte Gesellschaften, betroffene Tochtergesellschaften und betroffene Betriebe gilt; s. dazu auch die Begr. zum RegE zu § 4 Abs. 2 SEBG (BT-Drucks. 15/3405).
Es dürfte wohl auch zulässig sein, die Informationspflicht schon vor Offenlegung des Verschmelzungsplans zu erfüllen und damit das Verhandlungsprozedere früher in Gang zu setzen, soweit die notwendigen Informationen zu dem früheren Zeitpunkt schon vollständig gegeben werden können.
Vgl. § 2 Abs. 2–4 SEBG.
§ 4 S. 1 SEBG.
Zu den Einzelheiten der Information, der Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums und der Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen. Zu den Auswirkungen der Verhandlungsdauer auf die Aufstellung der Schlussbilanz sowie die Konsequenzen für die Festlegung des Umtauschverhältnisses vgl. oben Rn. 33, 40.
Götz ZIP 2003, 1067.
Theisen/Wenz/Neun S. 130.
Im Falle einer SE durch den Vorstand oder den Verwaltungsrat.
§ 121 Abs. 2 S. 1 AktG.
Näher J. Schmidt DB 2006, 375; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 5; KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 6.
§ 121 Abs. 4 S. 1 AktG.
§ 121 Abs. 4 S. 2 AktG.
§ 121 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 1 AktG.
§ 124 Abs. 2 S. 2 AktG.
§ 121 Abs. 6 AktG; vgl. i.Ü. zu den Einberufungsvorschriften im Einzelnen die Kommentierung bei Hüffer §§ 121–128; s. 6. Kap. Rn. 72.
Existiert ein beteiligter Rechtsträger noch keine drei Jahre oder ist der Jahresabschluss für das abgelaufene Geschäftsjahr nach den handelsrechtlichen Vorschriften noch nicht aufgestellt, entfällt insoweit das Auslegungserfordernis, vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 63 Rn. 3; Semler/Stengel/Diekmann § 63 Rn. 11 f.
Art. 18 SE-VO i. V. m. § 63 Abs. 3 UmwG.
Zur Begr. ausf. s. u. Rn. 83.
§ 63 Abs. 1 UmwG.
§ 64 Abs. 1 S. 1 UmwG.
§ 64 Abs. 1 S. 2 UmwG.
Lutter/Grunewald UmwG, § 64 Rn. 11 ff.
§ 68 Abs. 1 S. 1 UmwG.
§ 68 Abs. 1 S. 2 UmwG.
Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 69 Rn. 3 ff.
Theisen/Wenz/Neun S. 132.
§ 65 Abs. 1 UmwG.
§ 65 Abs. 2 UmwG, § 138 AktG.
Heckschen DNotZ 2003, 251, 259; Theisen/Wenz/Neun S. 132; zur Auslandsbeurkundung s. o. Rn. 37.
Art. 31 SE-VO enthält keine Verweisung auf Art. 25, 27, sondern nur eine etwas unklare Verweisung auf Art. 24 der Verschmelzungsrichtlinie.
So auch Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 31 SE-VO Rn. 14; Spindler/Stilz/Casper Art. 31 SE-VO Rn. 5; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 31 SE-VO Rn. 13; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 31 SE-VO Rn. 7; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 31 SE-VO Rn. 30; Schwarz Art. 31 Rn. 17 ff.; a. A. Teichmann ZGR 2002, 383, 431.
Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 12; Spindler/Stilz/Casper Art. 23 SE-VO Rn. 4; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 15; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 23 SE-VO Rn. 7; Schwarz Art. 23 Rn. 19 f.; a. A. KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 11; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 33 (Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 SE-VO).
Dieser Zustimmungsvorbehalt betrifft lediglich die Eintragungsmöglichkeit der SE und tangiert nicht die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses, vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 132. Zur erforderlichen Mehrheit für den Beschluss über den Genehmigungsvorbehalt siehe etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 17; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 20 m. w. N. einerseits (einfache Mehrheit) sowie KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 17 andererseits (qualifizierte Mehrheit).
Theisen/Wenz/Neun S. 132 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 21; Spindler/Stilz/Casper Art. 23 SE-VO Rn. 8; KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 21; a. A. Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 23 SE-VO Rn. 24: MünchKomm AktG/Schäfer Art. 23 SE-VO Rn. 2; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 21; Teichmann ZGR 2002, 383, 430, überwiegend unter Hinweis auf § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, der jedoch eine Kompetenzverlagerung von der Hauptversammlung auf den Aufsichtsrat gar nicht regelt und der Hauptversammlung auch nicht das Recht einräumt, ohne Satzungsänderung einen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats zu statuieren. Der Aufsichtsrat könnte zwar nach § 111 Abs. 4 S. 2 AktG aus eigener Kompetenz heraus dem Vorstand einen Zustimmungsvorbehalt auferlegen, dieser wäre jedoch von der Hauptversammlung unabhängig und könnte jederzeit wieder aufgehoben werden.
Die nachfolgenden Ausführungen gelten entsprechend für die Gründung durch Umwandlung, vgl. Rn. 259 f.
Umkehrschluss aus § 203 S. 1 UmwG (analog). Die Gründung einer SE durch Verschmelzung zur Aufnahme ist einer solchen durch Umwandlung insoweit gleichgestellt. Ebenso MünchKomm AktG/Reichert/Brandes Art. 40 SE-VO Rn. 46; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 40 SE-VO Rn. 70; Habersack/Drinhausen/Seibt Art. 40 SE-VO Rn. 50. Lutter/Hommelhoff/Drygala Art. 40 SE-VO Rn. 14 nimmt eine Amtskontinuität unabhängig von einer Veränderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats entsprechend der Grundsätze des deutschen Umwandlungsrechts an (insoweit wäre lediglich nachträglich ein Statusverfahren nach §§ 97 ff. AktG durchzuführen, vgl. Semler/Stengel/Kübler § 20 Rn. 20). Gänzlich gegen eine Amtskontinuität bzw. eine Anwendung des § 203 UmwG Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 63; Spindler/Stilz/Eberspächer Art. 40 SE-VO Rn. 8; Habersack Der Konzern 2008, 67, 70; Manz/Mayer/Schröder/Manz Art. 40 SE-VO Rn. 10; Theisen/Wenz/Neun S. 182; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 37 SE-VO Rn. 109.
Lutter/Hommelhoff/Drygala Art. 40 SE-VO Rn. 14 (der allerdings darin nur die Notwendigkeit zur Einleitung eines Statusverfahrens sieht); KölnKomm AktG/Paefgen Art. 40 SE-VO Rn. 70; MünchKomm AktG/Reichert/Brandes Art. 40 SE-VO Rn. 47; in diese Richtung wohl auch Habersack/Drinhausen/Seibt Art. 40 SE-VO Rn. 49 (anders – Unanwendbarkeit des § 203 UmwG – für die Umwandlung noch Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 71); a. A. (dennoch Kontinuität nach § 203 UmwG) die Vorauflage sowie (für die gleichgelagerte Umwandlung) MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 31.
Vgl. Art. 6 SE-VO.
Vgl. für die Verschmelzung durch Neugründung nach deutschem Umwandlungsrecht § 76 Abs. 2 S. 2 UmwG.
S. o. Rn. 37.
Ebenso 5. Kap. Rn. 98; Habersack Der Konzern 2008, 67, 74; Manz/Mayer/Schröder/Manz Art. 40 SE-VO Rn. 25; MünchKomm AktG/Reichert/Brandes Art. 40 SE-VO Rn. 52 f. In Betracht käme allenfalls eine Anwendbarkeit für den ersten Aufsichtsrat über Art. 15 Abs. 1 SE-VO; neben den genannten Gründen spricht hiergegen auch der notwendige Gleichlauf zwischen dualistischer und monistischer SE. A.A. (Anwendung der §§ 30 Abs. 3, 31 AktG über Art. 15 Abs. 1 SE-VO) Lutter/Hommelhoff/Drygala Art. 40 SE-VO Rn. 15; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 40 SE-VO Rn. 71 ff.; Habersack/Drinhausen/Seibt Art. 40 SE-VO Rn. 51.
Habersack Der Konzern 2008, 67, 74.
Diese mitbestimmungsrechtliche Lücke kann im Rahmen der Vereinbarung geschlossen werden – vgl. Begr. zum RegE zu § 21 Abs. 3 SEBG (BT-Drucks. 15/3405). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen, zu welchem Mitbestimmungsmodell die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung führen werden, ist auch denkbar, zunächst nur die Anteilseignervertreter zu bestellen, solange dadurch im Falle eines Aufsichtsrats nicht dessen Beschlussfähigkeit (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG) beeinträchtigt wird.
Ein Problem entsteht hier nur, wenn von den Anteilseignern lediglich weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind. In diesem Falle ist in der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung vorzusehen, dass vorübergehend bis zur Wahl des Arbeitnehmervertreters die Anteilseigner drei Aufsichtsratsmitglieder bestellen dürfen, damit der Aufsichtsrat handlungsfähig ist (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG). Vgl. hierzu 13. Kap. Rn. 422.
Theisen/Wenz/Neun S. 134 f.
Für die Verschmelzung durch Aufnahme vgl. § 69 Abs. 1 S. 1 UmwG i. V. m. § 183 Abs. 3 AktG.
§ 22 Abs. 6 SEAG.
Vgl. zur Verschmelzung nach deutschem Recht Semler/Stengel/Diekmann § 75 Rn. 7. Die Gründungsprüfung wird durch alle bereits bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats durchgeführt; die Arbeitnehmervertreter sind zu diesem Zeitpunkt regelmäßig noch nicht gewählt.
Hüffer § 34 Rn. 2.
§ 33 Abs. 1 AktG.
Vgl. dazu Hüffer § 34 Rn. 3; Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 4 Rn. 31.
MünchKomm AktG/Pentz § 33 Rn. 6, § 34 Rn. 18.
Hüffer § 34 Rn. 5.
Für die Verschmelzung durch Aufnahme vgl. § 69 Abs. 1 S. 1 UmwG i. V. m. § 183 Abs. 3 AktG.
Theisen/Wenz/Neun S. 139; Habersack/Drinhausen/Schürnbrand Art. 12 SE-VO Rn. 7.
Im Falle einer SE deren Vorstand bzw. Verwaltungsrat; jeweils in vertretungsberechtigter Zahl.
Anzumelden hat dann gem. §§ 184 Abs. 1 S. 1, 188 Abs. 1 AktG neben dem Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl auch der Vorsitzende des Aufsichtsrats; Kallmeyer/Zimmermann § 16 Rn. 5.
Zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Decker UmwG, § 16 Rn. 9 ff.
Kalss ZGR 2003, 593, 624; zu den Einzelheiten vgl. Lutter/Decker UmwG, § 16 Rn. 15 ff.
Vgl. hierzu – vor allem im Zusammenhang mit dem maßgeblichen Anmeldestichtag – Lutter/Decker UmwG, § 17 Rn. 6.
KölnKomm AktG/Maul Art. 26 SE-VO Rn. 7 f.; Habersack/Drinhausen/Schürnbrand Art. 12 SE-VO Rn. 7; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 26 SE-VO Rn. 21; im Ergebnis ebenso durch eine entsprechende Folgerung aus Art. 26 Abs. 2 SE-VO (Vorlagepflicht der Unterlagen gegenüber dem Registergericht beinhalte gleichzeitig entsprechende Anmeldepflicht für die neue SE) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 26 SE-VO Rn. 7; Spindler/Stilz/Casper Art. 26 SE-VO Rn. 3; KölnKomm AktG/Kiem Art. 12 SE-VO Rn. 10; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 26 SE-VO Rn. 6; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 12 SE-VO Rn. 4, Art. 26 SE-VO Rn. 6.
KölnKomm AktG/Maul Art. 26 SE-VO Rn. 7 f.; Habersack/Drinhausen/Schürnbrand Art. 12 SE-VO Rn. 7; wohl auch (da Anwendbarkeit des § 16 UmwG befürwortend) Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 26 SE-VO Rn. 18; a. A. die in den vorherigen Fußnoten genannten Vertreter derjenigen Auffassung, wonach auch insoweit zwingend eine Anmeldepflicht sämtlicher Gründungsgesellschaften aus Art. 26 Abs. 2 SE-VO folgt.
Dies gilt auch, wenn man die Zuständigkeit zur Anmeldung aus dem insoweit ebenfalls vorrangigen Art. 26 Abs. 2 SE-VO folgert, Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 26 SE-VO Rn. 8; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 26 SE-VO Rn. 7; Habersack/Drinhausen/Verse § 21 SEAG Rn. 7; a. A. (Anwendung der §§ 36 ff. AktG) die Vorauflage sowie Münch. Hdb. GesR IV/Austmann § 83 Rn. 31; Widmann/Mayer/Heckschen UmwG, Anh. 14 Rn. 259; Krafka/Kühn RegR, Rn. 1757; Schwarz Art. 26 Rn. 5.
BT-Drucks. 15/3405, S. 36.
(Teleologische Reduktion) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 26 SE-VO Rn. 8; Spindler/Stilz/Casper Art. 26 SE-VO Rn. 3; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 26 SE-VO Rn. 6; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 26 SE-VO Rn. 7; Habersack/Drinhausen/Verse § 21 SEAG Rn. 7.
Von der in Art. 19 SE-VO eingeräumten Möglichkeit, die Beteiligung einer deutschen AG an der Gründung einer SE durch Verschmelzung davon abhängig zu machen, dass andere zuständige Behörden wie bspw. die Finanzbehörden keinen Einspruch gegen die Beteiligung einlegen, hat der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht; vgl. dazu Teichmann ZIP 2002, 1109, 1112.
Im Einzelnen vgl. die ausführliche Kommentierung bei Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 25 SE-VO Rn. 5-23.
Beispiel bei Krafka/Kühn/Krafka/Kühn Rn. 1753. Anders als bei der Verschmelzung nach deutschem Recht (§ 19 Abs. 1 UmwG) ist die Verschmelzung nach der SE-VO nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung zunächst bei den übertragenden Gesellschaften einzutragen (näher Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 25 SE-VO Rn. 26, Art. 27 SE-VO Rn. 3 m.w.N.; a. A. etwa Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 25 SE-VO Rn. 45); die spätere Eintragung bei den übertragenden Gesellschaften hat lediglich Publizitätswirkung.
Im Einzelnen vgl. die ausführliche Kommentierung bei Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 26 SE-VO Rn. 2-24.
Theisen/Wenz/Neun S. 141.
Art. 26 Abs. 2 SE-VO.
Art. 26 Abs. 4 SE-VO.
Wurde keine Vereinbarung getroffen, ist weiter zu prüfen, ob die Verhandlungen nicht aufgenommen bzw. abgebrochen wurden oder die Verhandlungsfrist abgelaufen ist, vgl. Art. 12 Abs. 2 SE-VO.
Im Falle der Verschmelzung zur Aufnahme erhält die übernehmende AG dabei eine neue Registernummer.
Das Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, wie es in Art. 14 SE-VO noch bezeichnet wird, wurde mit Wirkung zum 1.2.2003 in Amtsblatt der Europäischen Union umbenannt.
Insoweit gilt eine Ausnahme für den Fall, dass alle Aktien der übertragenden Gesellschaft von der übernehmenden Gesellschaft gehalten werden (up-stream merger), Art. 31 Abs. 1 SE-VO; dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass in einem solchen Fall keine Aktien als Gegenleistung ausgegeben werden, vgl. zum deutschen Umwandlungsrecht § 68 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UmwG.
Zum deutschen Verschmelzungsrecht vgl. § 324 UmwG.
Zum deutschen Verschmelzungsrecht vgl. § 20 Abs. 2 UmwG.
Grundlage dieser Regelung ist Art. 24 Abs. 2 SE-VO; sie orientiert sich an §§ 14 Abs. 2, 15 UmwG.
Dies war im Diskussionsentwurf zunächst noch anders vorgesehen – vgl. dazu Neye/Teichmann AG 2003, 169, 171; Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1751.
Insoweit ist fraglich, ob die deutsche Regelung von der Ermächtigung in Art. 24 Abs. 2 SE-VO gedeckt ist. Näher zu den insoweit unterschiedlichen Auslegungen des Begriffs der „Minderheitsaktionäre, die sich gegen die Verschmelzung ausgesprochen haben“ i. S. d. Norm Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 24 SE-VO Rn. 25-27; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 24 SE-VO Rn. 16-18, jeweils m. w. N.
Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 24 SE-VO Rn. 54; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 24 SE-VO Rn. 31.
Vgl. für das deutsche Umwandlungsrecht Lutter/Decker UmwG, § 15 Rn. 5; Semler/Stengel/Gehling § 15 Rn. 23a.
Hier ist auf die Bek. nach Art. 13 SE-VO – s. o. Rn. 106 – abzustellen, da die Bek. nach Art. 14 Abs. 1 SE-VO lediglich Informationszwecken dient und deshalb nur deklaratorischen Charakter hat, vgl. Neye/Teichmann AG 2003, 169, 172.
Die Regelung orientiert sich an § 34 UmwG.
§ 2 Abs. 1 S. 2 SpruchG i. V. m. § 2 Abs. 1 FamFG.
Vgl. hierzu auch Teichmann ZGR 2003, 367, 385 f.; ob diese Beteiligung über einen gemeinsamen Vertreter ausreichend ist, um die Aktionäre der ausländischen Gesellschaften zur Zustimmung zu bewegen, darf ernstlich bezweifelt werden.
Begr. zum RegE zu § 6 SEAG (BT-Drucks. 15/3405); Waclawik DB 2004, 1191, 1192; Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1751.
In diesem Falle ist die Anfechtungsklage auch die einzige Möglichkeit, das Umtauschverhältnis letztlich zu korrigieren. Steht bei Fassung des Verschmelzungsbeschlusses des beteiligten deutschen Rechtsträgers noch nicht fest, ob die Rechtsträger in den anderen Mitgliedstaaten der Anerkennung des Spruchverfahrens zustimmen, kann den Aktionären, die das Umtauschverhältnis angreifen wollen, nur empfohlen werden, vorsorglich gegen die Verschmelzung zu stimmen und Widerspruch zur Niederschrift zu erklären.
Vgl. dazu auch Teichmann ZGR 2002, 383, 428; Theisen/Wenz/Neun S. 139 f.
Grundlage dieser Regelung ist Art. 24 Abs. 2 SE-VO. Sie orientiert sich an § 29 UmwG, der nicht anwendbar ist, weil die SE nach Art. 10 SE-VO wie eine AG zu behandeln, also gerade kein Rechtsträger anderer Rechtsform ist. Deshalb stellt § 7 Abs. 1 SEAG den Gleichlauf mit der Beschränkung auf eine ausländische SE her, weil mit der Verschmelzung ins Ausland sich die Rechte und Pflichten der inländischen Aktionäre wie bei einem Rechtsformwechsel ändern; vgl. hierzu grundlegend auch Teichmann AG 2004, 67 ff.; Baums/Cahn/Neye S. 134 f.
Art. 29 Abs. 1, 2 SE-VO.
Vgl. dazu Teichmann ZGR 2003, 367, 377; zur Verschmelzung nach deutschem Umwandlungsrecht vgl. Lutter/Grunewald UmwG, § 29 Rn. 24 ff.
Für die Verschmelzung nach deutschem Umwandlungsrecht vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner § 29 Rn. 27; Semler/Stengel/Kalss § 29 Rn. 33.
Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SEAG findet § 71 Abs. 4 S. 2 AktG keine Anwendung.
§ 7 Abs. 1 S. 2 SEAG i. V. m. § 71 Abs. 4 S. 1 AktG.
§ 2 Abs. 1 S. 2 SpruchG i. V. m. § 2 Abs. 1 FamFG.
Diese Regelung orientiert sich an § 32 UmwG.
Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 7 SEAG; Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1752.
Denn die Bekanntmachung nach Art. 28 SE-VO über die Durchführung der Verschmelzung entspricht der Bekanntmachung ihrer Eintragung i. S. d. § 19 Abs. 3 UmwG (vgl. auch oben Rn. 106); wie hier Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 24 SE-VO Rn. 9; Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 24 SE-VO Rn. 5; KölnKomm AktG/Maul Art. 24 SE-VO Rn. 9; im Ergebnis ebenso Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 24 SE-VO Rn. 29; a. A. (Bekanntmachung der SE-Eintragung nach Art. 15 Abs. 2 SE-VO) Schwarz Art. 24 Rn. 10 (anders – wohl wie hier – ders. Art. 28 Rn. 9); wiederum anders (Bekanntmachung des Verschmelzungsplans nach Art. 21 SE-VO) Spindler/Stilz/Casper Art. 24 SE-VO Rn. 6; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 24 SE-VO Rn. 9.
Gleichwohl können Gläubiger auch bei einer Hinausverschmelzung alternativ von dem übernehmenden Rechtsträger nach § 22 UmwG Sicherheit verlangen, da § 8 SEAG die Anwendbarkeit des § 22 UmwG nicht ausschließt und anderenfalls die Gläubiger bei einer Hinausverschmelzung hinsichtlich der Ausschlussfrist für die Sicherheitsleistung schlechter gestellt wären als bei einer Inlandsverschmelzung.
Zur Frage, ob der deutsche Gesetzgeber zu einer Regelung wie derjenigen des § 8 SEAG überhaupt berechtigt ist, s. Habersack/Drinhausen/Marsch-Barner Art. 24 SE-VO Rn. 10 m. w. N.
Eine falsche Versicherung ist gem. § 53 Abs. 3 Nr. 1 SEAG strafbar.
Zu den Voraussetzungen dieser Gründungsform s. o. Rn. 8 ff.
Art. 32 Abs. 1 S. 2 SE-VO.
Ebenso Neye/Teichmann AG 2003, 169, 174; Theisen/Wenz/Neun S. 166 f.
Zu den einzelnen Aspekten der Unternehmensbewertung vgl. Großfeld NZG 2002, 353 ff.
Bei der Beteiligung deutscher Gesellschaften also im Falle einer AG deren Vorstand, im Falle einer GmbH deren Geschäftsführung und im Falle einer SE deren Vorstand bzw. deren Verwaltungsrat jeweils in vertretungsberechtigter Zahl.
Neye/Teichmann AG 2003, 169, 173.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 h, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO.
Dogmatisch handelt es sich im Zusammenhang mit den Zustimmungsbeschlüssen um eine auflösend bedingte Gründung, wobei die auflösende Bedingung die Nichterreichung der Mindesteinbringungsquoten ist; Einzelheiten s. u. Rn. 314.
Wie hier Spindler/Stilz/Casper Art. 32 SE-VO Rn. 16; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 80; im Ergebnis ebenso, allerdings über einen Analogieschluss zu Art. 18 SE-VO i. V. m. § 6 UmwG etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 22; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 23; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 38, jeweils m.w.N.; a. A. wohl Brandes AG 2005, 177, 182.
Heckschen DNotZ 2003, 251, 261 (der die Formbedürftigkeit aus einer Analogie zu §§ 125, 6 UmwG herleitet); a. A. El Mahi S. 55 f.
Ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 144 f.
Theisen/Wenz/Neun S. 146; Schwarz Art. 32 Rn. 26; a. A. (separate Erstattung durch jede Gründungsgesellschaft möglich) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 41; Spindler/Stilz/Casper Art. 32 SE-VO Rn. 14; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 17; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 39.
So wohl auch die in der vorherigen Fn. genannten Vertreter der dortigen Gegenauffassung Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 41; Spindler/Stilz/Casper Art. 32 SE-VO Rn. 14; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 17, die jeweils von (separaten) „Urkunden“ sprechen; a. A. (Schriftform ausreichend) KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 81; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 39.
Einzelheiten vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 145 ff.; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 45 ff.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 a, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 b, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO.
Im Ergebnis ebenso, jedoch mit abweichender Begründung (Anwendung über Art. 15 SE-VO) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 26; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 46; wiederum anders (Analogie zu Art. 18 SE-VO) MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 12; Schwarz Art. 32 Rn. 14; gänzlich a. A. Theisen/Wenz/Neun S. 145.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 c, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO.
Theisen/Wenz/Neun S. 145.
Dazu s. u. Rn. 168 ff.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 f, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO.
Hier kommen bspw. Wandelschuldverschreibungen, Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genussrechte in Betracht, die von einer Gründungsgesellschaft ausgegeben wurden.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 g, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO.
Zu den Einzelheiten des Satzungsinhalts wird auf die Darstellung im 4. Kap. verwiesen.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 b, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO.
Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG.
Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 182 Abs. 1 AktG.
Für einen Überblick zu anderen vertretenen Lösungsansätzen vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 31 ff., 34; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 66 ff. m. w. N.
Zur Zulässigkeit vgl. Hüffer § 182 Rn. 12; Münch. Hdb. GesR IV/Krieger/Kraft § 56 Rn. 23.
Im Hinblick auf die zwei unterschiedlichen Fristen könnte sich auch eine zweistufige Kapitalerhöhung anbieten.
So etwa Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 31 ff., 34; Spindler/Stilz/Casper Art. 32 SE-VO Rn. 10; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 14, Art. 33 SE-VO Rn. 22 f. Zur Problematik des bedingten Kapitals bei der SE-Gründung, das nach überwiegender Meinung für eine AG in der Gründungssatzung im Umkehrschluss aus § 202 Abs. 1, 2 AktG unzulässig ist (h.M., vgl. MünchKomm AktG/Fuchs § 192 Rn. 22 m.w.N.; a. A. aber etwa Münch. Hdb. GesR IV/Krieger § 57 Rn. 11) vgl. Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 68. Andere halten auch eine nur unbezifferte Angabe des Grundkapitals unter Nennung der Mindesthöhe und der größtmöglichen Höhe für ausreichend, fordern dann jedoch nach Abschluss des Einbringungsverfahrens eine Präzisierung und erneute Beurkundung der Satzung, vgl. Stöber AG 2013, 110, 116 f. m. w. N.
Art. 20 Abs. 1 S. 2 i, 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO.
Zum Verfahren über die Beteiligung der AN in der SE wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen.
Art. 32 Abs. 2 S. 3, 4 SE-VO; Art. 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO, der von den durch die Aktionäre einzubringenden Anteilen spricht, ist unrichtig übersetzt. Dies ergibt sich schon aus Art. 2 Abs. 2 SE-VO. Neben AG können auch GmbH die Gründung einer Holding-SE anstreben. Gesellschafter einer GmbH sind jedoch keine Aktionäre. In Art. 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO in der englischen Fassung wird das Wort „shareholder“ verwendet. Shareholder sind aber nicht nur Aktionäre, sondern Gesellschafter aller Arten von Kapitalgesellschaften. Nach teleologischer Auslegung ist „Aktionär“ i. S. v. Art. 32 Abs. 2 S. 3 SE-VO (deutsche Fassung) jeder Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft, welche die Gründung einer Holding-SE anstreben kann.
Ob die Holding-SE abhängig i. S. d. § 17 AktG sein wird, kann in bestimmten Konstellationen bis zum Ende der Nachfrist offen sein; insoweit bietet sich ein bedingtes Barabfindungsangebot an; ebenso Ihrig/Wagner BB 2004, 1749, 1752. Zu den Einzelheiten des Barabfindungsangebots vgl. unten Rn. 198 ff.
Der Wortlaut des Art. 32 Abs. 4 S. 2 bezieht sich zwar allein auf die Erstellung des Holdingprüfungsberichts, ein gemeinsamer Bericht der Holdingprüfer setzt jedoch denknotwendig eine gemeinsame Holdingprüfung voraus; im Ergebnis ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 151.
Bejahend Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 84 (da Prüfung und Prüfbericht der Absicherung und Information der Anteilseigner dienten); KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 101.
KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 90; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 85.
§ 10 Abs. 2 UmwG analog.
Art. 32 Abs. 4 SE-VO; wie hier KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 90, 92; Schwarz Art. 32 SE-VO Rn. 46 ff.; a. A. (Bestellung durch die Gründungsgesellschaften möglich) im Hinblick auf die getrennte Prüfung Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 53; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 27; noch weitergehend sowohl für die getrennte, als auch für die gemeinsame Prüfung eine Bestellung durch die Gründungsgesellschaften für möglich haltend Theisen/Wenz/Neun S. 151; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 80; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 32 SE-VO Rn. 68.
Zu den Einzelheiten vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 151 f.
Art. 10 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie.
Theisen/Wenz/Neun S. 154 f.; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 73; a. A. aus Analogie zu Art. 18 SE-VO i. V. m. § 63 UmwG bzw. teleologischer Reduktion des Art. 32 Abs. 3 SE-VO Spindler/Stilz/Casper Art. 32 SE-VO Rn. 17; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 82; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 24; Schwarz Art. 32 Rn. 41; zweifelnd auch Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 48.
Vossius ZIP 2005, 741, 745; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 73.
§ 10 HGB.
Teichmann ZGR 2002, 383, 433.
Vgl. auch Art. 32 Abs. 6 S. 2 SE-VO.
Vgl. § 2 Abs. 5 SEBG.
Zum Geltungsbereich vgl. § 3 SEBG, wonach das SEBG für eine SE mit Sitz im Inland sowie unabhängig vom Sitz der SE für deren im Inland beschäftigte AN und inländische beteiligte Gesellschaften, betroffene Tochtergesellschaften und betroffene Betriebe gilt; s. dazu auch die Begr. zum RegE zu § 4 Abs. 2 SEBG (BT-Drucks. 15/3405).
Es dürfte wohl auch zulässig sein, die Informationspflicht schon vor Offenlegung zu erfüllen und damit das Verhandlungsprozedere früher in Gang zu setzen, soweit die notwendigen Informationen zu dem früheren Zeitpunkt schon vollständig gegeben werden können.
§ 2 Abs. 2–4 SEBG.
§ 4 S. 1 SEBG.
Zu den Einzelheiten der Information, der Bildung des besonderen Verhandlungsgremiums und der Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen.
Im Ergebnis ebenso Spindler/Stilz/Casper Art. 32 SE-VO Rn. 15; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 18; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 75; Schwarz Art. 32 Rn. 42; a. A. El Mahi S. 59 f.
Theisen/Wenz/Neun S. 156 f.; Schwarz Art. 32 Rn. 63; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 33; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 61 f.; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 87.
Sechste RL 82/891/EWG des Rates v. 17.12.1982, ABlEG Nr. L 378 v. 31.12.1982, 47 ff.; so Teichmann ZGR 2002, 383, 434.
So auch KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 112; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 32 SE-VO Rn. 122; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 87; a. A. Theisen/Wenz/Neun S. 156 f.; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 61 f. (unter Hinweis auf die entsprechende Anwendung der Art. 32 Abs. 1–6 SE-VO auf GmbH nach Abs. 7).
§ 121 Abs. 2 S. 1 AktG.
Vgl. die Nachweise bei Rn. 74.
§ 121 Abs. 4 S. 1 AktG.
§ 121 Abs. 4 S. 2 AktG.
§ 121 Abs. 3 S. 2, Abs. 4 S. 1 AktG.
§ 124 Abs. 2 S. 2 AktG.
§ 121 Abs. 6 AktG; vgl. i.Ü. zu den Einberufungsvorschriften im Einzelnen die Kommentierung bei Hüffer §§ 121–128; s. 6. Kap. Rn. 68.
§ 63 Abs. 3 UmwG entspr.
§ 49 Abs. 1 GmbHG.
Ganz h.M., Baumbach/Hueck/Zöllner § 49 Rn. 2.
§ 51 Abs. 1 GmbHG;.
Dies ergibt sich aus der entspr. Anwendung des § 49 Abs. 1 UmwG, der insoweit die allgemeinen Grundsätze des § 51 Abs. 2, 4 GmbHG verdrängt, denen zufolge es sich hinsichtlich der Ankündigung der Tagesordnung zum Zeitpunkt der Einberufung um eine Sollvorschrift handelt und die Tagesordnung auch noch (spätestens) drei Tage vor der Versammlung angekündigt werden kann.
§ 51 Abs. 3 GmbHG; zu den weiteren Einzelheiten vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner § 51 Rn. 25 f.
Zur Anwendbarkeit des § 47 UmwG auf den Verschmelzungsprüfungsbericht vgl. Lutter/Winter/Vetter UmwG, § 47 Rn. 7.
Ebenso El Mahi S. 61; a. A. Teichmann ZGR 2002, 383, 434.
A.A. Teichmann ZGR 2002, 383, 434.
Vgl. Semler/Stengel/Reichert § 49 Rn. 8.
S. o. Rn. 155.
S. o. Rn. 157.
§ 64 Abs. 1 UmwG entspr.
Die übrigen Unterlagen wurden den Gesellschaftern bereits mit der Einberufung übersandt; s. o. Rn. 159.
Zur Verschmelzung nach deutschem Recht vgl. Semler/Stengel/Reichert § 49 Rn. 11.
§§ 49 Abs. 3, 64 Abs. 2 UmwG entspr.
Für die GmbH über Art. 32 Abs. 7 SE-VO.
Da der deutsche Gesetzgeber hier eine qualifizierte Mehrheit fordert, geht er erkennbar davon aus, dass ein Gesellschafter, obwohl er für den Zustimmungsbeschluss gestimmt hat, seine Anteile nicht in SE-Aktien tauschen muss, insoweit also keine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht besteht.
Göz ZGR 2008, 593, 605; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 99; a. A. KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 122 ff.
Nur für die GmbH zutr. Theisen/Wenz/Neun S. 158; zur Auslandsbeurkundung s. o. Rn. 37.
A.A. die wohl h.M.: Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 32 SE-VO Rn. 70; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 32 SE-VO Rn. 113; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 32 SE-VO Rn. 34; Schwarz Art. 32 SE-VO Rn. 67; im Ergebnis (mit teilweise abweichender Begründung) auch Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 32 Rn. 123; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 95; Stöber AG 2013, 110, 113 f.; El Mahi S. 62.
Die SE-VO enthält zwar für die Holding-SE keine Art. 25 Abs. 3 S. 1 SE-VO entspr. Regelung. Da es sich hierbei jedoch um ein Redaktionsversehen handelt und die Interessenlagen identisch sind, ist Art. 25 Abs. 3 S. 1 SE-VO analog heranzuziehen.
Dieser Zustimmungsvorbehalt betrifft lediglich die Eintragungsmöglichkeit der SE und tangiert nicht die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses, vgl. Theisen/Wenz/Neun S. 158 f. Zu den erforderlichen Mehrheiten für den Vorbehalts- (einfache Mehrheit) und den Genehmigungsbeschluss (ebenfalls einfache Mehrheit bzw. nach a.A. Dreiviertelmehrheit) siehe Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 105 m. w. N.
Vgl. bereits oben die Nachweise bei Rn. 86; ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 159; Spindler/Stilz/Casper Art. 23 SE-VO Rn. 8, Art. 32 SE-VO Rn. 22; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 23 SE-VO Rn. 21, Art. 32 SE-VO Rn. 71; KölnKomm AktG/Maul Art. 23 SE-VO Rn. 21; § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ist nicht einschlägig, da er eine Kompetenzverteilung von der Hauptversammlung auf den Aufsichtsrat nicht regelt und der Hauptversammlung auch nicht das Recht einräumt, ohne Satzungsänderung einen Zustimmungsvorbehalt des Aufsichtsrats zu statuieren. A.A. MünchKomm AktG/Schäfer Art. 23 SE-VO Rn. 2, Art. 32 SE-VO Rn. 35; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 23 SE-VO Rn. 21, Art. 32 SE-VO Rn. 88; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 32 SE-VO Rn. 106.
Für den Verwaltungsrat muss diese Vorschrift entspr. gelten, da die SE-VO eine spezielle Regelung nicht enthält.
Vgl. Art. 6 SE-VO.
Auf die Bestellung des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten Holding-SE muss diese Vorschrift entspr. anwendbar sein.
S. o. Rn. 133.
Zur Begr. s. o. Rn. 87.
Diese mitbestimmungsrechtliche Lücke kann im Rahmen der Vereinbarung geschlossen werden – vgl. Begr. zum RegE zu § 21 Abs. 3 SEBG (BT-Drucks. 15/3405). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen, zu welchem Mitbestimmungsmodell die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung führen werden, ist auch denkbar, zunächst nur die Anteilseignervertreter zu bestellen, solange dadurch im Falle eines Aufsichtsrats nicht dessen Beschlussfähigkeit (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG) beeinträchtigt wird.
Ein Problem entsteht hier nur, wenn von den Anteilseignern lediglich weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind. In diesem Falle ist in der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung vorzusehen, dass vorübergehend bis zur Wahl des Arbeitnehmervertreters die Anteilseigner drei Aufsichtsratsmitglieder bestellen dürfen, damit der Aufsichtsrat handlungsfähig ist (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG). Vgl. hierzu 13. Kap. Rn. 422.
Dies ist angesichts des supranationalen Charakters der Gründung einer Holding-SE erforderlich, da das Abstraktionsprinzip des deutschen Rechts nicht in allen europäischen Rechtsordnungen bekannt ist; in diese Richtung auch Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 4 ff; a. A. (schuldrechtliche Verpflichtungen ausreichend) Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 16, 19; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 67; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 8 f.; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 24 f.; Schwarz Art. 33 SE-VO Rn. 16 f. Einhellige (und zutreffende) Auffassung ist es allerdings, dass das zeitliche Hinausschieben der Bewirkung der Einlageleistung nach § 36a Abs. 2 S. 2 AktG (vgl. hierzu Hüffer § 36a Rn. 4) nicht möglich ist.
In Betracht kommt auch die auflösende Bedingung des Nichterreichens sämtlicher Mindesteinbringungsquoten.
Vgl. auch Heckschen DNotZ 2003, 251, 262; zur Auslandsbeurkundung s. o. Rn. 37.
§ 29 AktG; vgl. dazu Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 10.
Ebenso KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 70; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 40; Spitzbart RNotZ 2006, 369, 409.
A.A. Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 18. Zu den Einzelheiten des aktienrechtlichen Zeichnungsscheins vgl. Hüffer § 185 Rn. 7 ff.; Münch. Hdb. GesR IV/Krieger/Kraft § 56 Rn. 117; Henn/Frodermann/Jannott/Frodermann/Becker 5. Kap. Rn. 130 ff.
Der Verweis in Art. 33 Abs. 1 S. 2 SE-VO ist nicht eindeutig, die Erstellung des Gründungsplans gem. Art. 32 Abs. 2 SE-VO kann jedoch nicht gemeint sein, und die Einschränkung „endgültig“ kann sich richtigerweise nur auf den Vorbehalt gem. Art. 32 Abs. 6 S. 3 SE-VO beziehen; ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 162 f.; Teichmann ZGR 2002, 383, 436.
Für einen separaten Fristbeginn für jede Gründungsgesellschaft auch Spitzbart RNotZ 2006, 369, 408; Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 13; a. A. (einheitlicher Fristbeginn mit zuletzt gefasstem Zustimmungsbeschluss) MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 4; Spindler/Stilz/Casper Art. 33 SE-VO Rn. 3; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 9; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 38; Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 19.
So aber Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 33 SE-VO Rn. 9.
Teichmann ZGR 2002, 383, 436; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 4.
Lutter/Hommelhoff/Bayer Art. 33 SE-VO Rn. 13.
Habersack/Drinhausen/Scholz Art. 33 SE-VO Rn. 19; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 33 SE-VO Rn. 4; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 33 SE-VO Rn. 38.
Teichmann ZGR 2002, 383, 436; Theisen/Wenz/Neun S. 162.
