Читать книгу GmbH-Recht - Harald Bartl - Страница 206

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§ 11 Abs 1 drückt ein Negativum aus, ohne die Rechtsfolgen davon näher zu klären. Lediglich in § 11 Abs 2 wird die solidarische, persönliche Haftung der Handelnden festgeschrieben. Insofern hat der BGH freilich heute die wesentlichen Streitfragen der einzelnen Stufen 1. Vor-Gründungsgesellschaft (vgl BGH NJW 1998, 1645), 2. Vor-GmbH (BGH NJW 1993, 459) und 3. GmbH weitgehend unter überwiegender Zustimmung der Rechtslehre geklärt (Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 6; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 2, 5, Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 5; Scholz/Schmidt § 11 Rn 7, 27).

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Betrachtet man die Stufen der Entstehung der GmbH, so ist – unter Außerachtlassung zahlreicher Streitpunkte – von folgenden Möglichkeiten auszugehen:

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Vor-Gründungsgesellschaft: Hierzu Porzelt Ungeklärte Fragen der Gründerhaftung der Gesellschafter einer (Vor-) GmbH, GmbHR 2018, 663; Zusammenschluss vor „Errichtung der Gesellschaft“ durch notariellen Vertrag – Vorgründungsstadium/„Vorgründungsgesellschaft“ – formlos, sofern keine Verpflichtung zum Abschluss des notariellen Vertrages (Baumbach/Hueck/Fastrich §§ 2 Rn 35, 11 Rn 35, Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Wicke § 11 Rn 2; Baumbach/Hueck § 11 Rn 35; Scholz/Schmidt § 11 Rn 12 mwN) – OHG bei Betreiben eines Handelsgewerbes oder BGB-Gesellschaft – keine Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 3; Wicke § 11 Rn 2; BGH NJW 1984, 2164; OLG Frankfurt NJOZ 2006, 416 – persönliche unmittelbare Haftung der Gesellschafter nach GbR-Bestimmungen bzw OHG-Recht (vgl Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 37; Wicke § 11 Rn 2; Gehrlein/Witt/Volmer 1. Kap Rn 4; BGHZ 91, 148 = BB 1984, 1315 = NJW 1984, 2164; BB 1982, 1433 = NJW 1982, 2822) – Handeln im eigenen Namen oder im Namen der Vorgründungsgesellschafter – „Teilrechtsfähigkeit“ der GbR (vgl BGH NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311; hierzu K. Schmidt NJW 2001, 993; Westermann NZG 2001, 289; Peifer NZG 2001, 296; ders NZG 2001, 193; Nagel = NZG 2001, 202 – kein Vorläufer der Vor-GmbH bzw der GmbH – Einzelübertragung bzw Schuldübernahme für Übergang der Aktiva und Passiva auf die Vor-GmbH – persönliche unbeschränkte Haftung (Ausnahme: abw Vereinbarungen mit Geschäftspartner) – Beendigung durch Zweckerreichung – Vor-GmbH bzw Eintragung der GmbH – allerdings endet persönliche Haftung nicht mit GmbH-Eintragung (Wicke § 11 Rn 2; BGH GmbHR 2001, 293 – Vermeidung der persönlichen Haftung durch Vereinbarung mit dem jeweiligen Vertragspartner (Wicke § 11 Rn 2; BGH NJW 1999, 3483, GbR; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 37; hierzu auch OLG Koblenz NZG 2003, 32 – Haftung nach § 179 Abs 1 BGB) Kündigungsmöglichkeiten nach den §§ 723 (kein Recht zur jederzeitigen Kündigung), 726 BGB (hierzu BGH NJW 1993, 2822; 92, 2698; BGHZ 91, 151; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 39; Scholz/Schmidt § 11 Rn 13, 19 ff; Lutter/Hommelhoff § 11 Rn 2; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 2 Rn 76 f); BGHZ 91, 148 = NJW 1984, 2164 = ZIP 1984, 950 –Verhältnis Vorgründungsgesellschaft zur Vor-GmbH und GmbH – kein automatischer Übergang der Rechte und Pflichten – notwendig eine Schuldübernahme oder eine umfassende Vertragsübernahme durch die Vor-GmbH – andernfalls Weiterbestehen der Gründerverpflichtung – auch keine (konkludente) Zustimmung des Vertragspartners der Vorgründungs-Gesellschaft infolge des Glaubens mit einer GmbH zu kontraktieren (Austausch eines unbeschränkt haftenden Vertragspartners gegen einen beschränkt haftenden); zur Rechtsnatur der Vorgründungsgesellschaft auch BFH GmbHR 2001, 537; BGH NJW 1998, 2897 = ZIP 1998, 1223 = DStR 1998, 1227 m Anm v Goette – Handeln für eine noch nicht errichtete „Vor-Gründungsgesellschaft“ – Verpflichtung dieses Verbandes auch bei Handeln „im Namen der GmbH“, insb bei einer natürlichen Person als Unternehmensträger statt der erwarteten GmbH.

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Nichterreichen oder Vereitelung des gemeinsamen Zwecks (keine Errichtung der GmbH durch notariellen Gesellschaftsvertrag) – Haftung im eigenen Namen oder im Namen der Vorgründungsgesellschafter bei Vertretungsmacht – keine Handelndenhaftung nach § 11 Abs 2 – BGB-Gesellschaft oder OHG bei vollkaufmännischem Handelsgewerbe (auch bei fälschlicher Bezeichnung als „GmbH iG“ (vgl zB BGH NJW 1983, 164; OLG Düsseldorf BB 1987, 1624 = GmbHR 1987, 430; OLG Karlsruhe GmbHR 1988, 482; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 37; Scholz/Schmidt § 11 Rn 16, 16 jeweils mwN).

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Vor-GmbH: Errichtung der Gesellschaft durch notariellen Vertrag – zur Rechtsnatur der Vorgesellschaft bzw „Vor-GmbH“ („Rechtsträger sui generis“) iÜ BGHZ 120, 103 = ZIP 1993, 144; auch BFH ZIP 2008, 1679, Scholz/Schmidt § 11 Rn 27; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 6; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Wicke § 11 Rn 3 Vor-GmbH vor Eintragung – keine Identität mit der Vorgründungsgesellschaft – keine Befreiung ggü der Vor-GmbH durch Leistungen an die Vorgründungsgesellschaft – „Rechtsgebilde eigener Art“ – Rechtsträger (Teilrechtsfähigkeit) – „Grundbuchfähigkeit“ – „Kontofähigkeit“ – Teilnahme an Gesellschaftsgründung möglich – aktive und passive Parteifähigkeit – Insolvenzfähigkeit – Firma: „GmbH iG“ – Übertragbarkeit der Anteile vor Eintragung (str v hM abgelehnt – vgl Scholz/Schmidt § 11 Rn 49, diesen Standpunkt in Rn 51 als überholt ansehend; richtig mit hM Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 11c –Änderung des Gesellschaftsvertrags erforderlich) und Vererblichkeit der Vertretung durch Geschäftsführer – Identität mit der später eingetragenen GmbH – Vorbelastung durch Geschäfte der Vor-GmbH zulässig – unbeschränkte „Innenhaftung“ der Gesellschafter bis zur Eintragung der GmbH (BGH ZIP 1996, 590 = NJW 1997, 1507 m Anm v Altmeppen, s auch o Rn 1 ff) – nach Eintragung Differenz- und Verlustdeckungshaftung, ansonsten beschränkte Haftung nach Eintragung (BGH NJW 2006, 1594; ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210; iÜ BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373 = GmbHR 1981, 114; Wicke § 11 Rn 8, 9; Scholz/Schmidt § 11 Rn 21 ff, 88; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 24 ff; Lutter/Hommelhoff § 11 Rn 2, 17 ff jeweils mwN). Zu den neueren Entscheidungen vgl – Parteifähigkeit der Vor-GmbH nach Aufgabe der Eintragungsabsicht BGH 31.3.2008 – II ZR 308/06 (entweder als Personengesellschaft oder als Abwicklungsgesellschaft) – Weitere Entscheidungen zur Übertragung der Anteile an einer Vor-GmbH mit nachfolgender Betriebsaufspaltung, BGH NZG 2008, 354; zur Durchgriffshaftung der Mitglieder eines eingetragenen Idealvereins – Kolpingwerk, OLG Köln NZG 2008, 670; Durchgriffshaftung bei faktischem Geschäftsführer wegen Vermischung von Gesellschafts- und Privatvermögen – Vorschaltung eines „Scheingeschäftsführers“ – Strohmann – KG Berlin NZG 2008, 344 = ZIP 2008, 1535 (Revision beim BGH II ZR 4/08); zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers einer Bank für die Kreditvergabe, NZG 2008, 280; zur BQG als sog „Aschenputtel“ – GmbH – Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, NZG 2008, 680; Vor-GmbH: Parteifähigkeit im Prozess auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht (BGH GmbHR 2008, 654 = NZG 2008, 466 = ZIP 2008, 1025; Gesellschafter: Keine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs bei Einzug von Forderungen der GmbH zur Schuldentilgung BGH GmbHR 2008, 929 = NZG 2008, 597 = ZIP 2008, 1329; BGH ZIP 2012, 1804 = GmbHR 2012, 1070 – Verjährungsbeginn der Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung (§ 826 BGB im Konzern); Gesellschafter: Verzugszinsen wegen Entziehung von Geldbeträgen unter dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs (BGH v 13.12.2007 – IX ZR 116/06) BGH GmbHR 2008, 322; BGH BB 2001, 900 = GmbHR 2001, 432 = NJW 2001, 2092 = NZG 2001, 561 = ZIP 2001, 789 – Haftung der Treugeber des Alleingesellschafters nach Abtretung der Ansprüche gegen die Treugeber (vgl OLG Oldenburg NZG 2000, 378); ferner BGHZ 140, 35 = NJW 1999, 283 = ZIP 1998, 2151 = DStR 1999, 206 m Anm v Goette – Aufnahme der Geschäftstätigkeit vor Eintragung, Ermittlung der Vorbelastungshaftung, zu erstellende Vorbelastungsbilanz nach Vertragswertmethode und Voraussetzungen; BGHZ 91, 148 = NJW 1984, 2164 = ZIP 1984, 950 – Verhältnis Vorgründungsgesellschaft zur Vor-GmbH und GmbH – kein automatischer Übergang der Rechte und Pflichten; BGH NJW 1998, 2897 = ZIP 1998, 1223 = DStR 1998, 1227 m Anm v Goette – Handeln für eine noch nicht errichtete „Vor-Gründungsgesellschaft“ BGH GmbHR 2001, 293 = NZG 2001, 561 – Ende der Haftung der Gründer als Mitglieder der Vor-GmbH mit Eintragung; BGH GmbHR 2000, 1041 m Komm v Emde – anteilige Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH für Sozialversicherungsbeiträge; BSG GmbHR 2000, 425 m Komm v Emde – anteilige Außenhaftung der Gesellschafter bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH.

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Nichteintragung der GmbH bei errichteter Vor-GmbH (Aufgabe der Eintragungsabsicht mit 3/4-Mehrheit oder Scheitern der Eintragung) – Grund für Auflösung der Vor-GmbH – weitere Auflösungsgründe nach § 60 bzw § 393 ff FamFG – vgl Rn 10 – Abwicklung nach den §§ 60 ff (soweit nicht Eintragung Voraussetzung) bzw den §§ 730 ff BGB (str – vgl hierzu o Rn 2 aE; ferner etwa Scholz/Schmidt § 11 Rn 64 f) – unbeschränkte Haftung, sofern nach Aufgabe der Eintragungsabsicht und nicht sofortiger Einstellung der Geschäftstätigkeit und keiner Beschränkung der Haftung durch individuelles Rechtsgeschäft mit den Gläubigern vorliegt (Verlust des Vorteils der sog „Innenhaftung“ = Verlustdeckungshaftung ggü der GmbH – vgl hierzu Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 25 mwN; Wicke § 11 Rn 7; BGHZ 152, 290 = NJW 2003, 429 = JZ 2003, 626 m Anm v Langebucher; ferner BGHZ 80, 142; Scholz/Schmidt § 11 Rn 88, krit Rn 91 f mwN; Wicke § 11 Rn 11) – Fortsetzung als Personengesellschaft (OHG oder GbR) möglich (Haftung für Altschulden der Vor-GmbH BGH ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210 – auch GmbHR 2003, 97 m Anm v K. Schmidt; iÜ ausführlich Scholz/Schmidt § 11 Rn 162 f; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 21 f; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 33). Die Vor-GmbH ist (s auch o Rn 2) von der „unechten“ (keine ernstliche Eintragungsabsicht oder spätere Aufgabe der Gründungserrichtung) bzw der fehlgeschlagenen Vor(-gründungs-)gesellschaft zu unterscheiden: keine Anwendung der Grundsätze der Vorgesellschaft; hierzu BGHZ 152, 290 = NJW 2003, 429 = JZ 2003, 626, m Anm v Langebucher; Wicke § 11 Rn 12; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 32 f; Scholz/Schmidt § 11 Rn 98.

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Eintragung der GmbH – Beendigung der Vor-GmbH – Entstehung der GmbH – Identität der Vor-GmbH mit der Vor-GmbH – Übergang aller Rechte und Pflichten auf die GmbH – beschränkte Haftung der Gesellschafter ab Eintragung – Differenz- und Verlustdeckungshaftung ggü der Gesellschaft für Schulden der Vor-GmbH (unbeschränkte „Innenhaftung“ BGH NJW 1997; 1507; BSG NZG 2000, 590; BFH NJW 1998, 2927; auch Scholz/Schmidt § 11 Rn 37, 88; (vgl auch o Rn 10).