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Die Rechtsnatur der Gründungsgesellschaft, der sog „Vor-GmbH“, ist heute mehrheitlich dahingehend beantwortet, dass die genannte Gesellschaft als Gebilde eigener Art zu qualifizieren ist, die dem GmbHG als Sonderrecht unterliegt, soweit sich nicht aus dem Gesetz selbst ergibt, dass bestimmte Vorschriften die Eintragung voraussetzen (vgl auch o Rn 10). Der BGH sieht in der Gründungsgesellschaft „eine Organisation, die einem Sonderrecht untersteht, das aus den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und dem Recht der rechtsfähigen Gesellschaft, soweit es nicht die Eintragung voraussetzt, besteht“ (BGHZ 51, 32; MDR 1980, 207; DB 1981, 1032; vgl auch BGH BB 1981, 750; WM 1980, 955; s auch BGH NJW 1983, 2822; vgl auch Bartl BB 1984, 2154, 2156; iÜ mwN bei Scholz/Schmidt § 11 Rn 30; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 6; hierzu auch Schmidt NJW 1981, 1345 ff; Priester ZIP 1982, 1141 ff; zur „Vorgründungsgesellschaft“ und Abgrenzung zur „Vor-GmbH“ BGH ZIP 1984, 950 f = BB 1984, 1315 = DB 1984, 1716; auch BGH NJW 1983, 2822; zum Abschluss von Geschäften vor notariell beurkundetem Gründungsakt BGH WM 1980, 955; ferner BGHZ 80, 129, 135 = NJW 1981, 1373 = GmbHR 1981, 114, sowie für den Fall des Abschlusses des „Vorvertrages“ und Klarheit des Auftretens des Handelnden für die zukünftige GmbH BGH NJW 1980, 287; BGHZ 22, 240; ferner BGH DNotZ 1980, 370; auch Hüffer JUS 1980, 485). Nach Aufgabe des Vorbelastungsverbots ist die frühere unbeschränkte interne Gründerhaftung überholt: Die Haftung der Vorgesellschaft für ihre Verbindlichkeiten mit ihrem Vermögen ist nahezu einhellig anerkannt. Die Gründer haften für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH mit einer unbeschränkten proratarischen Innenhaftung ggü der GmbH und nicht direkt ggü den Gläubigern der „Vor-GmbH“ („Außenhaftung“) (Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 17 – dies ausdrücklich begrüßend; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 21 ff: „Die beschränkte persönliche Außenhaftung ist in der Rechtsprechung des BGH durch eine einheitliche Gründerhaftung aus Verlustdeckungs- und Vorbelastungs-(Unterbilanz-)haftung als Innenhaftung ersetzt worden (BGHZ 134, 333). Die unmittelbare persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter durch Gläubiger der Vorgesellschaft scheidet damit bis auf Ausnahmefälle aus. . .“ (Ausnahmefälle str, insb Ein-Personen-Gründung, Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH); vgl auch Scholz/Schmidt § 11 Rn 90 ff zu Ausnahmen bzw zum „Umschlagen“ der Innen- in Außenhaftung; vgl auch o Rn 10).

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Die Gesellschafter haben die Pflicht, alles zu unternehmen, was die Eintragung fördert, indem Eintragungshindernisse etc beseitigt werden oder zB auch die erforderlichen Bestellungen der Geschäftsführer erfolgen (vgl OLG Hamburg ZIP 1983, 573, 576; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 11; Scholz/Schmidt § 11 Rn 52; Baumbach/Hueck/Bayer § 11 Rn 8).

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Die Entstehung der GmbH infolge der Eintragung führt zu einem automatischen Übergang der Aktiva und Passiva von der Vor-GmbH auf die GmbH (BGH DB 1981, 1032). Zum Gesellschafterwechsel BGH NJW 1997, 1507; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 896; Baumbach/Hueck/Bayer § 11 Rn 8; Zustimmung aller Gesellschafter, Änderungen mit allen Konsequenzen nach § 2, s dort.

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Die Handelndenhaftung bei Nichteintragung sowie die Haftung der Gründungsgesellschafter nach den Grundsätzen der Vor-GmbH setzen die notarielle Errichtung voraus. Ohne diesen Akt können die genannten Grundsätze auch dann nicht eingreifen, wenn für die GmbH iG gehandelt wird oder entspr Individualvereinbarungen vorliegen (BGH NJW 1983, 2822; NJW 1981, 1452; zu diesem Komplex Flume NJW 1981, 1754 mwN).

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Nach Eintragung der GmbH kommt eine persönliche Haftung der Gründungsgesellschafter – abgesehen von der unbeschränkten „Innenhaftung“ (Differenzhaftung, Vorbelastungshaftung, Unterbilanzhaftung) nur bei besonderen Umständen in Betracht – zB in Fall zusätzlicher vertraglicher Abreden (BGH NJW 1983, 2822; ZIP 1985, 1485 Schuldbeitritt des Gesellschafters bei zahlungsunfähiger GmbH; vgl auch LAG Bremen DB 1979, 407; BGH GmbHR 2001, 293 = NZG 2001, 561 – Ende der Haftung der Gründer als Mitglieder der Vor-GmbH mit Eintragung – vgl § 13 Abs 2; hierzu zusammenfassend Scholz/Schmidt § 11 Rn 93, 157 f mit allerdings abw Ansicht von der Rechtsprechung des BGH GmbHR 1997, 405 = NJW 1997, 1507; wie BGH Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 24; auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 17, 32 f).

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Bei deliktischen Ansprüchen wird § 31 BGB (Organhaftung) zur entspr Anwendung gelangen (vgl OLG Stuttgart NJW-RR 1989, 637; Scholz/Schmidt § 11 Rn 104, § 13 Rn 12; Lutter/Hommelhoff/Fastrich § 11 Rn 7; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 43 Rn 79 f).

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Die Vertretungsmacht der Geschäftsführer bestand nach der früheren Rspr, die durch das überholte Vorbelastungsverbot geprägt war, für die notwendigen Maßnahmen, die der Entstehung der GmbH dienen – beschränkte Vertretungsmacht (hierzu BGH DB 1981, 1032, 1034 = NJW 1981, 1373 = ZIP 1981, 582 = Rpfleger 1981, 230; auch BGH ZIP 1984, 950 f = BB 1984, 315 = DB 1984, 1716). Nach Aufgabe des Vorbelastungsverbotes lässt sich diese Beschränkung nicht mehr aufrechterhalten. Die Gesellschafter sind hier gegen eigenmächtig und pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer geschützt (hierzu zutr Scholz/Schmidt § 11 Rn 72, 73 gg hM; vgl auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 14; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 18, 19 – letztere teils einschränkend und differenzierend(str).

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Der Geschäftsführer muss für die „GmbH iG“ oder für „Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt iG“, also im Namen der Gesellschaft handeln, andernfalls trifft ihn die Wirkung des Geschäfts, vgl §§ 164, 179 BGB (BGH NJW 2012 2871, Altmeppen NJW 2012 2833 – Rechtsscheinhaftung bei der UG mit dem Zusatz „H-GmbH uG (iG)“ – unrichtiger Zusatz GmbH – BGH aaO ausführlich zum Streitstand). Da Vor-GmbH und GmbH keine unterschiedlichen Rechtsträger sind, reicht auch der Hinw auf die „GmbH“ aus (vgl hierzu OLG Celle GmbHR 1990, 398; ferner Scholz/Schmidt § 11 Rn 60, 69; ferner Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 18 – jeweils mwN). Eine unbeschränkte Vertretungsmacht analog § 37 Abs 2 ist zu bejahen. Vgl iÜ OLG Oldenburg GmbHR 2000, 822 (Ls) = OLGR 2000, 204 – keine Mithaftung des weiteren Geschäftsführers bei Benutzung eines Stempels ohne GmbH-Zusatz durch den anderen Geschäftsführer ohne Veranlassung der Benutzung des falschen Stempels. IÜ Fiebig BuW 2000, 541, 677; OLG Naumburg GmbHR 2000, 1258 (Ls) – Haftung des Handelnden nach § 179 BGB bei Nichtexistenz des Unternehmensträgers oder bei Fehlen der Vollmacht.

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Zur Zulässigkeit der Vor-GmbH als Komplementär-GmbH vgl BGH DB 1981, 1032 = NJW 1981, 1373 = Rpfleger 1981, 230 = DNotZ 1981, 582; ferner BGH NJW 1985, 736: Der BGH aaO, bejaht unter Aufgabe seiner früheren Rspr die „Komplementärfähigkeit“ der „Vor-GmbH“ mit Recht; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 16; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 13; Scholz/Schmidt § 11 Rn 182; zur Entwicklung der Rspr Fleck GmbHR 1983, 5; auch zB John BB 1982, 505 sowie Priester ZIP 1982, 1141.

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Im Rechtsverkehr wird die Vorgesellschaft idR die Firma der GmbH mit dem Zusatz iG oder „in Gründung“ führen (vgl hierzu o Rn 16; BGH NJW 1983, 2822; ferner BGH ZIP 1984, 950 = BB 1984, 1315 = DB 1984, 1716; auch Bartl BB 1984, 2154, 2156; Scholz/Schmidt § 11 Rn 38 – dort auch zum Firmenschutz unter Hinw auf die abzulehnende Entscheidung des OLG München BB 1990, 1153; vgl auch LG Düsseldorf NJW-RR 1987, 874). Bei Auftreten ohne den Hinw „in Gründung“ kann es zur zusätzlichen persönlichen Haftung des Geschäftsführers kommen (vgl BGH NJW 2012 2871, Altmeppen NJW 2012 2833 – Rechtsscheinhaftung bei der UG – auch o Rn 16; OLG Stuttgart GmbHR 1990, 398; Scholz/Schmidt § 11 Rn 38). Die „GmbH iG“ ist berechtigt, ein Bankkonto zu führen, auf das Zahlungen geleistet werden können (BGHZ 45, 338 = NJW 1966, 1311 = GmbHR 1966, 139; Scholz/Schmidt § 11 Rn 39; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 14; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 9 – jew mwN).

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Eintragungen in das Grundbuch steht nichts entgegen (BGHZ 45, 338; hierzu Boffer RpflStud 1980, 25 – ausführlich; iÜ OLG Hamm ZIP 1981, 737 – zur Eintragung in das Grundbuch nach notarieller Errichtung, jedoch vor Eintragung der GmbH; ferner BayObLG DNotZ 1979, 502; in der Eintragung in das Grundbuch ist klar zum Ausdruck zu bringen, dass es sich um eine „GmbH iG“ handelt – OLG Hamm aaO; zu den Kosten und der Haftung der „Vor-GmbH“-Gesellschafter im Fall der Grundbucheintragung BayObLG ZIP 1985, 1487). Die Wechsel- und Scheckfähigkeit der Vor-GmbH verneinte der BGH (NJW 1962, 1008; vgl auch BGHZ 63, 45, 47; vgl auch BGHZ 61, 59). Sie wird aber heute allg anerkannt (vgl BGHZ 117, 323, 326; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 14; Scholz/Schmidt § 11 Rn 39; auch Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 3).

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Zu bejahen sind heute uneingeschränkt aktive und passive Parteifähigkeit (BGH NJW 2008, 2441 – Parteifähigkeit der Vor-GmbH auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht, nach Klagerhebung eingetretener Wandel in Abwicklungsgesellschaft führt weder zum Wegfall der Prozessfähigkeit noch zu einer Unterbrechung des Verfahrens bei Vertretung der Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtigten; vgl ferner BGH ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210; BGHZ 79, 239; BAG GmbHR 1963, 110 = NJW 1963, 680 – passive Parteifähigkeit; OLG Hamburg BB 1973, 1505; Scholz/Schmidt § 11 Rn 42; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 17).

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Die Literatur sowie die Rspr bejahen auch Insolvenz- und Vergleichsfähigkeit (Scholz/Schmidt § 11 Rn 43; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rn 5; Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rn 17). In dem mehrfach erwähnten Verfahren des BGH ZIP 1996, 590 = BB 1996, 1349 = NJW 1996, 1210) ging es um die Inanspruchnahme eines Gesellschafters einer gescheiterten Vor-GmbH durch den Insolvenzverwalter der „GmbH iG“.