Читать книгу Konkurrenzen im öffentlichen Dienst - Helmut Schnellenbach - Страница 45

21

Der übergangene Bewerber kann sich nicht auf eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes beschränken, sondern muss gegen die Ablehnung seines Einstellungsbegehrens zunächst Widerspruch einlegen, sofern nicht durch Landesgesetz[7] – wie (unabhängig von der Zuständigkeit von Erst- und Widerspruchsbehörde[8]) in Berlin[9], in Niedersachsen[10] und in Nordrhein-Westfalen[11] – ein Vorverfahren ausgeschlossen worden ist (§ 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG). § 15 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BW AGVwGO, der unter anderem die Klagen von „Beamten … aus dem Beamtenverhältnis“ vom Ausschluss des Vorverfahrens (siehe Satz 1 a.a.O.) ausnimmt, sowie Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Bay AGVwGO, der in „Angelegenheiten der Beamten“ ein Wahlrecht zwischen Widerspruch und unmittelbarer Klageerhebung einräumt, sind auf Einstellungsbegehren entsprechend anwendbar.[12]

22

Angesichts der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts[13], die in der Mitteilung des Auswahlergebnisses keinen Verwaltungsakt mehr erblickt, zeigt sich die Schwierigkeit, dass man zwar in einer Negativmitteilung nach wie vor eine konkludent erklärte Ablehnung des Einstellungsbegehrens sehen kann, dass jedoch die gesetzlichen Fristbestimmungen des § 58 VwGO jedenfalls nicht unmittelbar, sondern allenfalls sinngemäß anwendbar sind; etwa indem man nur zu diesem Zwecke zur Konstruktion einer Regelungsfiktion der Mitteilung greift, um qua entsprechender, hieran anknüpfender Rechtsbehelfsbelehrung der Verwaltung doch noch zu einem zeitgerechten Fristbeginn zu gelangen.[14] Ob der erfolglos gebliebene Bewerber – außer der (begründungsbedürftigen) Mitteilung des Auswahlergebnisses – eine förmliche (nach Lage der Dinge vorhersehbar abschlägige) Bescheidung seines Einstellungsbegehrens verlangen kann, mag hier dahin stehen, da ein solches Petitum seinem übergreifenden Ziel, selbst möglichst bald eingestellt zu werden, als Verzögerungsfaktor nur hinderlich wäre.

23

Der Bewerber kann grundsätzlich erst klagen, nachdem sein Widerspruch zurückgewiesen worden ist (§ 74 VwGO). Ist über den Einstellungsantrag oder über einen Widerspruch ohne zureichenden Grund innerhalb angemessener Frist nicht entschieden worden[15], so ist die Klage auch ohne ein (abgeschlossenes) Vorverfahren zulässig (§ 75 Satz 1 VwGO). Sie darf jedoch nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Antragstellung bzw. der Einlegung des Widerspruchs erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist (§ 75 Satz 2 VwGO).

24

Sollten Ernennungsurkunden an einen oder mehrere Konkurrenten unter Missachtung der Rechtsschutzgarantie ausgehändigt worden sein, wird der übergangene Bewerber ohne vorgeschalteten Widerspruch Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) erheben können.[16]