Читать книгу Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios? - Hernando Torres Corredor - Страница 8

Quien quiera estudiar los grandes cambios jurídicos ocurridos en el país en las últimas décadas coincidirá con la idea de que es la Constitución Política de 1991 la que introduce de manera singular cambios fundamentales en el pensamiento jurídico colombia-no. Por ejemplo, el hecho de explicitar la idea de los derechos fundamentales es de por sí un acontecimiento jurídico que marca un hito en la materia y que le ha permitido a la Corte Constitucional el desarrollo jurisprudencial del tema para garantizar a los ciudadanos el disfrute de sus derechos fundamentales.

En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud es derecho fundamental directo y con esa concepción el Estado ha de garantizarle al ciudadano la prestación oportuna y adecuada de ese derecho fundamental.

La Ley 100 de 1993 presenta múltiples problemas e inequidades en su aplicación, aunque se presentó como un avance social frente al sistema imperante e inequitativo anterior (y en mi criterio lo fue, indiscutiblemente, al incorporar el derecho fundamental a la salud). En síntesis, el sistema de la Ley 100 no cumplió con el objetivo primordial de brindar salud oportuna e integral a la población del país.

La academia no ha sido indiferente al problema. Los expertos en la materia lo estudiaron y junto con organizaciones sociales, líderes comunitarios, representantes de agremiaciones y de los mismos usuarios y las sociedades científicas propusieron la modificación de la Ley 100 para que por ley estatutaria se regulara con integridad el derecho fundamental a la salud. El Congreso de la República expidió la Ley 1751 de 2015 Estatutaria del Derecho a la Salud.

La Universidad Nacional de Colombia, consciente de la necesidad de crear escenarios de reflexión sobre el tema, estableció el Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud con el apoyo de la Vicerrectoría de Investigación. Los objetivos del Centro son claros: pensar de manera sistemática en el derecho fundamental a la salud, hacer seguimiento a sistema de Seguridad Social en salud y hacer diagnósticos y propuestas sobre el tema. Este tanque de pensamiento académico lo lideran los profesores Hernando Torres Corredor y Diana Colorado Acevedo, docentes de planta de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

El evento que nos convoca ahora es el V Congreso Iberoamericano de Derecho Sanitario que, en palabras de sus rectores, se perfila como el Opus magnum del Centro de Pensamiento; encuentro a realizarse en la ciudad de Bogotá los días 7, 8 y 9 de octubre de 2015 con participación de la academia y de los principales actores nacionales e invitados internacionales, destacando entre estos a los miembros de la Red Iberoamericana del Derecho Sanitario.

Previo al Congreso se realizaron 3 eventos preparatorios. El primer encuentro, llamado Las Perspectivas de Nuestra Acción, para reflexionar sobre el Derecho Fundamental a la Salud en perspectiva Constitucional (Reseña de la Sentencia C-313), Principios de integridad, oportunidad y continuidad, la autonomía médica, plan de beneficios y exclusiones explícitas y estructura de recursos El segundo encuentro, denominado Propuestas para la promoción del cambio, buscó abordar los problemas y retos más apremiantes desde el ámbito de la responsabilidad, no solo medica sino de los equipos de salud e institucionales, así como analizar y definir las bases para estudiar los problemas que al sistema y a los prestadores servicio de salud. El tercer encuentro, llamado Perfiles de la ciudadanía en el sistema, logró un acercamiento a los diferentes escenarios y estrategias de la acción social en defensa del derecho a la salud, los resultados de su dinámica, y los presupuestos para generar sinergias y objetivos comunes para lograr cambios necesarios en el sistema.

Permítaseme hacer unas breves reflexiones sobre el tema que nos congrega en esta Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia.

Hoy por hoy, el derecho fundamental a la salud tiene una connotación superlativa debido a la relación intrínseca que ostenta con la vida misma, con la dignidad, con la capacidad de relación en sociedad, con la integridad personal, con el libre desarrollo de la personalidad, etcétera. Se trata de un concepto que desborda, de alguna forma, el mero entendimiento jurídico-positivo que se le pueda otorgar a un derecho fundamental, pues entrelaza una multiplicidad de concepciones y apreciaciones sobre un aspecto básico pero muy complejo: la vida y sus implicaciones.

En nuestro Estado Social de Derecho, el derecho a la salud toma un impulso inusitado pero no sorpresivo, pues la Constitución y la correcta interpretación de la misma nos hace suponer que todo el andamiaje del Estado está firmemente encaminado a hacer posible una vida en bienestar. Lo dice claramente el artículo primero cuando menciona que uno de nuestros fundamentos es “el respeto de la dignidad humana“, y luego reitera que la finalidad del Estado es “servir a la comunidad y promover la prosperidad general”. Me pregunto ¿cómo es posible respetar la dignidad humana y promover la prosperidad sin atender efectivamente el derecho primigenio a la salud?

Por eso celebro este tipo de espacios que desde la academia se pueden generar con una mirada imparcial y detallada de lo que se pretende debatir y que aportan indiscutiblemente a la configuración de nuestro futuro en esta materia.

Ciertamente, estimo que tenemos buena parte de los insumos que nos sirven de punto de partida para construir un sistema que propenda por el derecho a la salud mediante su garantía real, integral, universal y cualificada.

La honorable Corte Constitucional dio un primer paso al reconocer que el Estado ha fallado sistemáticamente, así como de forma congruente, en la protección de los derechos a la salud de los colombianos. Mediante la Sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional escogió y acumuló 22 acciones de tutela que representaban un cúmulo de fallas estructurales en materia regulatoria sobre el sistema de salud, que generan una gran incertidumbre jurídica y que dan cabida a vulneraciones sistemáticas y continuadas de los derechos de los ciudadanos, por lo que dicha sentencia trae consigo una avalancha de acciones que buscan tutelar el derecho a la salud.

Así las cosas, aquellas 22 tutelas conformaban un fiel reflejo de los errores generales que revisten el sistema de salud público colombiano y que según la Corte representaban una violación de las obligaciones constitucionales de respetar, cumplir y proteger el derecho a la salud por parte del Estado mediante las autoridades competentes.

Solo asumiendo la responsabilidad por haber obrado de forma disfuncional e ineficaz en el amparo del derecho a la salud, el Estado puede tomar medidas al respecto, al comprender que la complejidad de los problemas estructurales necesita de medidas adecuadas para superar y lograr progresivamente la protección, el respeto y el cumplimiento del derecho a la salud, que reiteradamente se reafirma como derecho fundamental autónomo.

La Corte entonces imparte a través de la Sentencia T-760 de 2008 una serie de órdenes para proteger de manera efectiva el derecho a la salud, desde el aspecto reglamentario como financiero, en las que se incluye lo siguiente:

1. Adoptar medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y lograr la actualización periódica de los mismos

2. Unificar los planes de beneficios

3. Ampliar las competencias del Comité Técnico Científico de cada EPS para que también se pronuncie sobre si aprueba o niega solicitudes de servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes

4. Adoptar las medidas para evitar que se rechace o se demore la prestación de los servicios médicos que sí se encuentran incluidos en el POS.

5. Agilizar la ejecución de las sentencias de tutela

6. Adoptar un plan de contingencia para asegurar los pagos de los recobros atrasados en el Fosyga

7. Corregir las trabas en el sistema de recobros

Me detengo en el aspecto financiero que no deja de ser uno de los grandes obstáculos para la completa garantía del derecho a la salud por parte del Estado y que muy seguramente expondrán con mucho detalle nuestros panelistas invitados cuando reflexionen sobre la crisis hospitalaria.

Hemos sido testigos de las imperfecciones del sistema de salud colombiano en lo referente a su estructura financiera y sabemos que esto afecta inevitablemente a una infinidad de usuarios que están a la espera de una adecuada atención y prestación del servicio de salud, que en nuestro país es incompleto, de forma que se menoscaban sus derechos tutelados por la Constitución y las leyes.

Sin embargo, la jurisprudencia es consciente de la imposibilidad material que reviste un cumplimiento absoluto del derecho a la salud y por ello aduce que

El derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles [...]. (Corte Constitucional, 2008).

En el mismo sentido, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 aplica el principio de la Sostenibilidad cuando dispone que “El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal”.

Sobre este aspecto, aunque es bien recibido que exista un principio de responsabilidad fiscal que asegure que lo conseguido en materia del derecho a la salud tenga una vocación de permanencia y progresividad, no sobraría exigir que paralelamente se contribuya mediante los instrumentos legales a fortalecer el control y vigilancia de los recursos financieros o inclusive propenderá repensar el sistema desde una perspectiva integral que se enfoque en eliminar la corrupción y la falta de transparencia.

Mucha razón tiene un informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo del 2011, cuando sobre la corrupción en el sistema de salud latinoamericano afirma que

La apertura de sistemas de salud en la región a la participación de actores privados, tanto con fines de lucro y sin fines de lucro, con el objetivo de ampliar la cobertura de seguro de salud y mejorar la prestación de servicios, ha contribuido a la transformación de la economía política del sector. A pesar de la falta de datos concretos, se puede afirmar que el aumento de niveles de financiamiento en salud en la mayoría de los países y los esfuerzos de descentralizar los sistemas de salud han aumentado aún más las oportunidades de captación de rentas y de abusos (Hussman, 2011, p. 32).

Tenemos que la relación financiación/control y vigilancia es directamente proporcional, cuestión que debe ser tenida en cuenta por los distintos estamentos involucrados en los cambios estructurales del sector salud y que curiosamente puede estar relacionado con los determinantes sociales.

Me atrevo a aducir que el elemento consagrado como Determinantes sociales en salud en la Ley 1751 de 2015 tiene alguna relación con la corrupción. Me explico: en el segundo inciso del artículo noveno expresa que

El legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados. (Itálicas mías)

Me pregunto si el fenómeno de la corrupción es una de esas situaciones que tiene un impacto directo en los resultados en salud. Indudablemente la corrupción y falta de trasparencia sí ejercen una gran influencia negativa en el sector salud y están tan arraigadas que considero hacen parte de esas determinantes sociales en salud.

La Ley Estatutaria de Salud define los determinantes sociales en salud como “aquellos factores que determinan la aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los servicios públicos”. Considero que esos determinantes sociales en salud no se agotan en los factores directos que promueven la aparición de la enfermedad, como el acceso al agua potable, sino que también hacen parte esos factores que podríamos llamar indirectos como la politquería, los sobornos, el lobby desbordado, el abuso de poder y, en general, la corrupción.

Quizá uno de los elementos más interesantes de la Ley Estatutaria que vengo mencionando es aquel elemento de los determinantes sociales en salud, ya que engloba lo que realmente viene a ser el derecho fundamental a la salud. Es un elemento que construye un tejido legal que es transversal a toda la estructura del Estado Social de Derecho, pues permite concebir a la salud de forma sistémica e integral al sujeto de derecho, a diferencia de un abordaje legal pero aislado y extraño a las condiciones inherentes de los ciudadanos que son usuarios del sistema de salud.

Aún falta mucho por hacer, y por eso mismo estamos aquí, para discernir los distintos escenarios y propuestas que promuevan que ese enfoque sistémico sea efectivamente interpretado y cuyos instrumentos legales, jurisprudenciales y técnicos estén encaminados a la efectiva superación del problema del derecho a la salud en nuestra Nación.

Debo agradecer el importante aporte que para estas líneas hizo Camilo Cortés Vargas y el entusiasmo de los profesores Hernando Torres y Diana Colorado Acevedo en la organización de la actividad académica. No puedo dejar pasar por alto la presencia del distinguido académico y médico José Félix Patiño Restrepo, alma en el estudio de temas como el que hoy nos convoca.

Genaro A. Sánchez Moncaleano*

Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá

* Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá-