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Javier Cassini Gómez de Cádiz

Director y Auditor Jefe PREVYCONTROL

INTRODUCCIÓN

No es objetivo de estas líneas realizar un estudio jurídico de la normativa que se comenta, sino enfocar y ayudar a vislumbrar las posibles consecuencias que podría tener su aplicación sobre el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales y, especialmente los posibles medios para atenuar dichas consecuencias.

Recientemente, se ha publicado la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal, que entra en vigor el 1 de Julio de 2.015.

Uno de los artículos modificados es el 31 bis), que viene a decir literalmente:

Veinte. Se modifica el artículo 31 bis, que queda redactado como sigue:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.° Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.° Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.° Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.° Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.° Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.° Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.»

Veintiuno. Se introduce un nuevo artículo 31 ter, con el siguiente contenido:

“1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente”.

Veintidós. Se introduce un nuevo artículo 31 quater, con el siguiente contenido:

“Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

Veintitrés. Se introduce un nuevo artículo 31 quinquies, con el siguiente contenido:

“1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”.

De la lectura de esta modificación podemos decir que las personas jurídicas pueden resultar responsables penales de los delitos que pudieran cometer, en nombre de la persona jurídica o en el desempeño de sus funciones, los administradores, directivos o empleados de la misma.

Para minimizar el riesgo derivado y crear la situación para que exima a la persona jurídica o, como mínimo, disponer de atenuantes, se define que se debe realizar un modelo de gestión que incluya el control de los posibles delitos que pudieran ser cometidos, según el tipo de empresa.

En términos generales, para realizar este modelo de gestión, y en nuestra opinión, se deberían realizar varios trabajos, atendiendo al Art. 31 bis) punto 5:

1. Definir los posibles delitos que pudieran ser cometidos en nombre de la empresa y por quién (administradores, directivos o empleados). Es importante tener en cuenta el tamaño de la empresa y el sector al que se dedica; en el caso de empleados, el sector puede ser importante pues, por ejemplo, hay mayor riesgo de comisión de delitos en una empresa de transporte por carretera que en una oficina, o en el sector de seguridad privada que en un pequeño comercio.

2. Diseñar el proceso de control adecuado a los riesgos detectados en base a lo estipulado en el Art. 31 bis) punto 5.

3. Incluir en dicho modelo un estudio de los factores de personalidad adecuado a los riesgos detectados y establecer una periodicidad en los mismos.

4. Implantar el modelo diseñado con especial énfasis en la existencia de trazas que puedan demostrar en cualquier momento la intención y realidad de control.

Si aplicamos lo anterior a la Prevención de Riesgos Laborales, ámbito en el que conocemos que la Responsabilidad Penal es –en ocasiones– protagonista y que dicha responsabilidad puede alcanzar a Administradores, Directivos, Técnicos de Prevención y Empleados de base, podemos profundizar en lo siguiente:

1. El documento clave en materia de Prevención de Riesgos Laborales es el Plan de Prevención, definido en el Art. 16 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales:

Artículo 16: Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva

1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La Evaluación de Riesgos y la Planificación de la Actividad Preventiva son los instrumentos para una adecuada gestión y aplicación del Plan de Prevención de Riesgos.

2. Si vemos el contenido que se define para el Plan de Prevención en el citado Art. 16 de la Ley 31/95 y lo comparamos con lo que se exige para el control de la prevención del delito en el Art. 31 bis) punto 5 del Código Penal citado anteriormente, podemos decir que el correcto contenido del Plan de Prevención y la adecuada gestión en materia preventiva podría ajustarse lo exigido por el Código Penal a partir del 1 de Julio de 2.015, pero sería necesario un estudio para comprobar posibles adaptaciones.

3. Hay empresas que pueden estar más expuestas que otras a la responsabilidad penal derivada de aspectos de prevención de riesgos laborales en función de su sector. En las empresas que usen habitualmente vehículos de transporte, especialmente si son de uso público, existe un mayor riesgo de comisión de delitos – lógicamente derivado del tráfico–; por ello, debemos tener especialmente en cuenta los aspectos de Seguridad Vial. O empresas que trabajan en Seguridad Privada por el riesgo de conflictos y actuación ante los mismos, o empresas con grandes locales de pública concurrencia en caso de siniestros, etc. En estos casos, debemos tener muy claro y documentado el modelo de gestión y haber estudiado las características de las personas que desarrollan cada función.

4. Especial atención debemos prestar al trabajo de los Técnicos de Prevención (en Servicios de Prevención Propios o Ajenos) o al de los Coordinadores de Seguridad y Salud en obras de construcción si prestan servicio para una persona jurídica. En ocasiones, estas figuras profesionales son imputadas en el ámbito penal y si el trabajo no ha sido debidamente controlado, supervisado, etc., por la persona jurídica, podría estar en situación de aplicar lo desarrollado en el Art. 31 bis) del Código Penal.

Como resumen y corolario final, si la existencia de la Ley de Prevención y posterior reglamentación es sobrado motivo para cumplirla por las responsabilidades que se pueden derivar de la misma –sin entrar a valorar aspectos éticos y humanos, mejora de la productividad, etc.– la buena y adecuada observancia de la normativa en prevención de riesgos laborales adquiere aún mayor importancia con la modificación del Código Penal que entra en vigor el 1 de Julio de 2.015. Será necesario volver a estudiar el Plan de Prevención como Sistema de Gestión en materia de Prevención de Riesgos Laborales y llevar un adecuado seguimiento de su gestión, vigencia y aplicación mediante la Evaluación de Riesgos y la Planificación de la Actividad Preventiva, todo ello como medida preventiva en el ámbito de las consecuencias jurídicas.