Читать книгу Prácticas abusivas bancarias: ¿Cómo me defiendo? - Javier Goldaracena Catalán - Страница 10

La determinación de desequilibrio no podrá devenir únicamente de realizar una operación aritmética9. No basta con comparar el importe total de la operación con los costes que la cláusula cuya abusividad se pretenda ocasionen al consumidor un perjuicio económico evidente. Basta con que la cláusula litigiosa ocasione un perjuicio al consumidor lo suficientemente grave respecto a la situación jurídica en la que se encuentra. Así las cosas, si la cláusula en cuestión ha supuesto el desplazamiento de un derecho que resultaría de aplicación (por ejemplo, en cuanto a la ley aplicable) en perjuicio del consumidor, el carácter abusivo de la cláusula resultaría indiscutible10.

Siguiendo la doctrina del TJUE, para determinar si una cláusula ocasiona un desequilibrio en detrimento del consumidor se hace preciso examinar: 1) Si la estipulación contractual en cuestión deja al consumidor en una situación menos favorable de la que le correspondería por aplicación de la estipulación legal a la que en su defecto debiera atenderse y 2) la situación jurídica del consumidor en cuestión atendiendo a los medios de protección que le confiere su derecho interno en relación con la imposición de la cláusula en cuestión.

Esto es, que si fruto de comparar la cláusula en cuestión en relación con la disposición aplicable en su defecto conforme al ordenamiento interno la primera resultara más desfavorable para el consumidor, podrá considerarse abusiva por provocar una alteración derechos y deberes contractuales en detrimento de la parte débil. Ello teniendo en cuenta además si el derecho interno ofrece o no a la parte contratante vías para evitar o paliar los efectos de la cláusula eventualmente considerada abusiva11. No se trata pues de comparar entre sí las distintas obligaciones y derechos de las partes en cada contrato, sino de analizar si estos, individualmente valorados, se alejan o no de un modo “importante” de las soluciones que ofrecería el derecho positivo12, en detrimento de la parte contratante (en este caso, un consumidor).

El control del equilibrio contractual puede realizarse, según ha afirmado el propio Tribunal Supremo, tanto en la fase precontractual como durante la ejecución del contrato, con independencia de que el profesional haya cumplido o no la totalidad de sus prestaciones (STS 9 de mayo de 2013)13:

“La finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos. Más aún, las SSTS 663/2010, de 4 de noviembre (RJ 2010, 8021), RC 982/2007; y 861/2010, de 29 de diciembre (RJ 2011, 148), RC 1074/2007, mantuvieron la posibilidad de cláusulas abusiva s p re cisamente en contratos de préstamo”.