Читать книгу Prácticas abusivas bancarias: ¿Cómo me defiendo? - Javier Goldaracena Catalán - Страница 8

En primer lugar, que será la ausencia de negociación individual la encargada de atribuir uno de los presupuestos necesarios para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual siempre que se cumplan determinados requisitos. Esto es, que toda cláusula abusiva partirá siempre de un carácter no negociado, pero no toda cláusula no negociada puede calificarse como abusiva per se.

Por consiguiente, quedarán fuera del control de abusividad todas las cláusulas negociadas individualmente con el consumidor.

¿Pero qué es una cláusula no negociada? Siguiendo la opinión dominante de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia más autorizada, el elemento decisivo para diferenciar una cláusula negociada de otra no negociada individualmente será la posibilidad o no de que el consumidor haya podido influir en su contenido. Por ejemplo, se atenderá a esta imposibilidad cuando esta venga pre redactada, pues normalmente no podrá influirse en su contenido si esta ya aparece predispuesta de antemano. Nos encontramos aquí ante los denominados contratos de adhesión.

Si la cláusula a la que se adhiere el consumidor ha sido a su vez incorporada a su vez a una multitud de contratos o transacciones varias, resultado de la contratación en masa que caracteriza el cercado actual nos encontraremos ante las comúnmente denominadas condiciones generales de contratación2.

El legislador ha sido claro al apreciar que es en el profesional sobre quien recae la carga de probar el carácter no abusivo de la cláusula litigiosa. La Directiva 93/13 ya permite hacerse eco de esta circunstancia, y dispone para ello en el apartado tercero de su artículo art. 3.2. que recae sobre el empresario la prueba del carácter negociado de la cláusula en cuestión3.

La conclusión resulta lógica, pues carecería de congruencia el atribuir a la parte contratante merecedora de mayor protección la carga de que probar un hecho negativo, como es con carácter principal la ausencia de negociación, para demostrar el carácter abusivo de la cláusula. Ello conllevaría, en palabras del propio Tribunal Supremo, una prueba diabólica susceptible de atentar contra la tutela judicial efectiva que amparara a todo sujeto jurídico4.

No obstante, aunque las previsiones legislativas para apreciar el carácter no negociado ofrecen soluciones, coincidimos con RIBÓN al lamentar que muchas de ellas parecen atribuir más solución en blindar al empresario ante futuras reclamaciones, que dotar al usuario de una mayor protección5.