Читать книгу Prácticas abusivas bancarias: ¿Cómo me defiendo? - Javier Goldaracena Catalán - Страница 9

Como segundo elemento determinante para apreciar el carácter abusivo, se encuentra la condición de consumidor o usuario del adherente, categoría que se determinará en nuestro derecho interno conforme a los criterios del art. 3. TRLCU, y que a su vez ya ha sido tratada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia comunitaria y nuestro Tribunal Supremo6.

En este sentido, se encuadra dentro de la condición legal de consumidor todo aquel (TJUE 14-2-19, C-630/2017; 25-1-18, C-498/2016):

“Cuya posición (…) en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras”.

Y continúa:

“Solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional”.

El concepto legal de consumidor del que parte el TJUE ha sido utilizado por el Tribunal Supremo en un sin fin de resoluciones (por todas STS 16 enero 20177, y STS 13 junio 20188).

Así las cosas, señalaba la STS 16 enero 2017:

“Según el art. 3 del (…) TRLGCU, en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, ‘son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional’.

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (LCEur 1985, 1350) (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (LCEur 1997, 1493) (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (LCEur 1999, 1654) (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es ‘toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional’, con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la ‘persona física’ (…) En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar”.

Y añade en este sentido en su FJ 4.º que:

1.–”En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumido r, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (TJCE 2008, 78) (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (TJCE 2005, 312) (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330), asunto C-110/14).

2.– A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677), aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom (LEG 1885, 21)”.

En suma, lo determinante para identificar la categoría de consumidor, y consiguiente normativa aplicable, resultará consecuencia del ámbito objetivo de la operación sobre la cual tenga lugar la suscripción del contrato, y no en función de la personalidad de la parte contratante.