Читать книгу Prácticas abusivas bancarias: ¿Cómo me defiendo? - Javier Goldaracena Catalán - Страница 11

Se establece como último presupuesto para apreciar el carácter abusivo de la cláusula en cuestión14, que el desequilibrio causado se produzca, cumulativamente, en contra de las exigencias de la buena fe. Esto es, que no basta con que la cláusula eventualmente abusiva ocasione dicho detrimento en el equilibrio prestacional, que en ocasiones vendrá determinado, por ejemplo, por el propio fin del contrato, o por mera consecuencia de la libertad de pacto que caracteriza a todo contrato, sino que resulta imprescindible que dicho desequilibrio venga dispuesto de forma injustificada.

De este modo, la buena fe se convierte en el criterio determinante para medir la concurrencia de equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. Siguiendo a Marín López, “el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes es la meta perseguida por el control de contenido, mientras que la buena fe es la guía para valorar ese equilibrio15”.

Es aquí donde entra en juego el análisis de la voluntad del consumidor sobre cláusulas predispuestas16, la valoración previa de sus intereses legítimos y sus expectativas respecto al fin del contrato En cuma, que el consumidor confíe en que el contenido del contrato (la cláusula en cuestión) no se aleja de la realidad del contrato ni de las reglas básicas que al mismo resultarían aplicables conforme al derecho positivo. Así pues, la voluntad del empresario/predisponente en tratar de provocar un perjuicio en el consumidor no requiere de valoración (no se trata de valorar la falta de diligencia o dolo del empresario). Basta con que concurra un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, que se aleje del derecho positivo sin que exista motivo que lo justifique.

De ahí que el artículo 82 TRLCU exponga que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa, pues al margen de la relatividad que también pueda derivar del resto de presupuestos citados, no hay lugar a duda de que el análisis de la buena fe no puede partir de una definición cerrada y unitaria, sino que requerirá de analizar cada circunstancia, caso por caso, analizando si resulta o no justificada la separación del derecho positivo en la incorporación de la cláusula, tanto en el plano interno como en el plano externo del contrato y con ello, en consecuencia, debiendo analizar las cualidades y circunstancias personales del consumidor, a partir de parámetros objetivos, siendo uno de los criterios más determinantes al respecto el de si los adherentes llegaron a conocer lo que realmente contrataban17.

En este sentido, no resta de importancia poner de manifiesto el escrupuloso deber de información exigido a las entidades financieras, en lo que concierne a una facilitación leal y completa de información, incumbiendo además a estas la carga de probatoria de su cumplimiento.

Merece en este punto traer de nuevo a colación la ya citada STS de 9 de mayo de 2013, del Pleno, en su FJ 15 sobre buena fe y equilibrio en cláusulas no negociadas:

2.1. El desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.

251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente (SSTJUE de 7 de mayo de 2002 (TJCE 2002, 151), Comisión/Suecia apartado 17, C-478/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42 y Aziz apartados 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales –su incorporación a pluralidad contratos con consumidores– y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva.

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto.

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que “[…] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un ‘desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido […]’, y en el apartado 69 que “[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio ‘pese a las exigencias de la buena fe’, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.

También a modo ilustrativo, SAP Toledo de 12 de abril 201718:

“Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada clausula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concentración de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las cláusulas sorprendentes (…) conforme a la que son invalidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente”.

De ahí que el legislador no pueda ofrecer un listado cerrado de que debe considerarse por cláusula abusiva19, pues los presupuestos que la norma otorga para su apreciación no hacen que nos apartemos de un concepto relativo, en el que en la gran mayoría de ocasiones determina en última instancia su control a partir del debate sobre la concurrencia de buena fe contractual.

A modo de conclusión, se transcribe el listado de cláusulas que en virtud del art. 85 y siguientes del TRLCU deben ser calificadas como abusivas:

• Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.

• Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor.

• Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.

• Cláusulas abusivas sobre garantías.

• Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

• Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable.