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Die Geschichte des Markenrechts im 19. Jahrhundert und damit die Entstehung der Grundlagen, von zahlreichen Charakteristika und selbst von Problemen des heutigen Markenrechts sind eng verbunden mit der Industrialisierung und dem Wandel des Wirtschaftssystems vom merkantilistischen Interventionsstaat zu einer zumindest partiell verwirklichten Marktwirtschaft. Zwar ist der Begriff der Marke – ua als Hausmarke, Zunft- oder Meisterzeichen – wesentlich älter; die Auseinandersetzungen um den Markenschutz im 19. Jahrhundert betreffen jedoch die Frage, ob es bei den rechtlichen Mitteln des Markenschutzes verbleiben sollte, die bereits im merkantilistisch-absolutistischen Staat des 18. Jahrhunderts und im Interventionsstaat des 19. Jahrhunderts vorhanden waren, oder ob neue Schutzformen gefunden und anerkannt werden konnten, die den liberalen ökonomische Bedingungen entsprachen.

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In einem vorliberalen Staats- und Wirtschaftssystem konnten Marken – wie iÜ auch andere Gegenstände heutiger Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrechte, also ua Erfindungen, literarische Werke und Namen – ohne weiteres durch Privilegien, durch handels- und gewerbepolizeiliche und durch strafrechtliche Bestimmungen geschützt werden. Die damit angesprochenen rechtlichen und ökonomischen Ordnungsbegriffe und -instrumente, vor allem Privilegien und „gute Policey“, verloren zwar seit Ende des 18. Jahrhunderts in Deutschland zunehmend an Überzeugungskraft. Dennoch lebte im 19. Jahrhundert, trotz einzelner Reformen, der Interventionsstaat weiter; staatliche Interessen dominierten sowohl in der Wirtschaftspraxis als auch in der Wirtschaftstheorie. Das spiegelt sich darin, dass zum Schutz von Marken in den Staaten des Deutschen Bundes weiterhin handels- und gewerbepolizeiliche, vor allem aber strafrechtliche Bestimmungen vorherrschten; lediglich der Markenschutz durch Privilegien befand sich – obwohl das Privileg zu dieser Zeit weiterhin ein Rechtsbegriff war – deutlich auf dem Rückzug. Privatrechtliche Ansprüche spielten zunächst eine eher untergeordnete Rolle; im Vordergrund standen vielmehr Gründe des Allgemeinwohls und des Konsumentenschutzes, die insb die Qualitäts- und die Herkunftsfunktion der Marke betrafen. Damit stimmt überein, dass sog nominative Marken – nämlich Name und Firma – noch am ehesten geschützt waren.

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Der aus späterer Sicht halbherzige Markenschutz der Zeit vor dem MSchG von 1874 erklärt sich also aus einem Dilemma: Einerseits wollte der Staat aus polizeilichen und fiskalischen Interessen Marken schützen, andererseits waren die vorhandenen rechtlichen Mittel dafür seit Ende des 18. Jahrhunderts zunehmend dem Verdacht ausgesetzt, nicht ohne weiteres mit „modernen“ Theorien zum Verhältnis von Staat und Wirtschaft vereinbar zu sein, und daher unter Legitimationsdruck geraten. Dem Dilemma war nur zu entkommen, wenn Rechtsformen im Privatrecht entwickelt werden konnten, die einen effektiven Markenschutz bewirkten und dennoch mit liberaler politischer und ökonomischer Theorie vereinbar waren.

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Modelle dafür stellten naturrechtlich-rechtsphilosophische Werke und das französische Recht zur Verfügung. Seit Ende des 18. Jahrhunderts und vor allem im Vormärz plädierten zahlreiche Autoren in Lehrbüchern und Einzelschriften des Naturrechts und der Rechtsphilosophie für die Anerkennung und gesetzgeberische Umsetzung des Rechts des geistigen Eigentums und von Persönlichkeitsrechten, bezogen vor allem auf Erfindungen und literarische Werke. In Frankreich hatte die Französische Revolution das Privilegienwesen radikal beseitigt; § 16 der „Loi relative aux manufactures, fabriques, ateliers“ vom 22. Germinal XI (12.4.1803) enthielt neben einer Strafandrohung auch einen Schadensersatzanspruch nach einer Markenverletzung. Vor allem die Rspr entwickelte aus Art 1382 Code civil mit Nachdruck den Gedanken einer „propriété industrielle“ ua an Warenbezeichnungen. Das französische Recht hatte auch für Deutschland erhebliche Bedeutung: Es wurde in den im Laufe der Revolution an Frankreich gefallenen Territorien des Deutschen Reiches eingeführt und galt in vielen von diesen auch nach 1815 weiter; es wurde zudem von zahlreichen Rheinbundstaaten rezipiert und beeinflusste die Gesetzgebung einiger Staaten des Deutschen Bundes nach 1815.

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Dennoch stieß die Anerkennung bzw Übernahme der naturrechtlich-rechtsphilosophischen und französischen Modelle lange auf Schwierigkeiten. Die Gewährung von Rechten des geistigen Eigentums und von Persönlichkeitsrechten galt – ebenso wie bei Privilegien – als Einräumung von Monopolen und unterlag daher denselben politischen und wirtschaftlichen Bedenken wie die Gewährung von Privilegien und Monopolen. Zudem verloren naturrechtlich-rechtsphilosophische Begründungsversuche im Hinblick auf die Notwendigkeit der Umsetzung in geltendes Recht zunehmend an Überzeugungskraft. Gegen die Anerkennung des Gedankens des geistigen Eigentums stritt man mit dem auf das römische Recht gestützten Argument, Eigentum gebe es nur an körperlichen Gegenständen – ein Einwand, der angesichts der Bedeutung des römischen Rechts in Deutschland große Überzeugungskraft besaß und der bis heute auf dem Gebiet des Zivilrechts nachwirkt.