Читать книгу Forma, formalidades y contenido del contrato estatal - Juan Carlos Exposito - Страница 14

Sin entrar en mayores detalles respecto de la configuración y aplicación de este principio, por cuanto ya hemos tenido la oportunidad de tratar el tema en textos anteriores⁴⁸, simplemente diremos acá que la decisión de la Administración de un objeto determinado con la colaboración de un particular o de otra entidad pública requiere de un análisis previo de su necesidad y especificaciones, de la oportunidad y conveniencia de su ejecución en un momento determinado y de las consecuencias fácticas y patrimoniales de su consecución⁴⁹. Dicho análisis supone adelantar estudios previos, tanto técnicos como de mercado, con el fin de determinar la prioridad, los lineamientos y las finalidades de su elaboración; la obtención de permisos y licencias de conformidad con la ley aplicable al caso concreto; la coordinación de las actividades de la Administración para su adecuada ejecución con el fin de evitar un conflicto con las labores propias de la entidad contratante y, principalmente, la delimitación de un presupuesto acorde con la realidad económica y correspondiente con la magnitud del proyecto, así como la determinación de los riesgos previsibles y la maduración de los proyectos⁵⁰.

La planeación es la base de las funciones administrativas, ya que da lugar a que todas las demás se puedan realizar; consiste en determinar por anticipado las metas y los objetivos que se quieren cumplir y, además, definir las tácticas para llegar allí, por lo cual es considerado el modelo teórico para actuar en el futuro. Entonces, resulta lógico afirmar que el principio de planeación o de la planificación aplicada a los procedimientos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios del interés general y la legalidad, procurando recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, su ejecución y liquidación no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación⁵¹.

En términos generales, es la elección de gestiones, objetivos, estrategias, lineamientos, esquemas y procedimientos para lograrlos a partir de la adopción de un conjunto de medidas, así como la selección de un curso de acción entre varias alternativas. Su aplicación comprende un proceso de análisis ulterior para establecer el curso de acción que el agente económico habrá de seguir para lograr las metas y objetivos propuestos, e implica el ejercicio de conductas constantes, acordes con la naturaleza dinámica del comercio.

La planeación, en cuanto criterio orientador de la actuación contractual, se encuentra regulada en varias normas constitucionales y legales⁵², y principalmente se halla forzosamente inscrita dentro de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, criterios rectores de la contratación estatal de manera expresa a partir de su consagración en el estatuto de contratación pública. Implica, por ende, que la falta o incumplimiento de los lineamientos dados en la ley, y anteriores a la determinación de realizar y desarrollar un procedimiento contractual, deriva en una consecuente violación de los principios mencionados y en un eventual daño patrimonial a los particulares por el cual debe responder la Administración, con independencia del funcionario encargado y de las acciones de repetición que el Estado haya de ejercer contra este.

Actualmente todos los pasos relativos a los estudios previos están consagrados en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, reglamentario del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, estableciendo como fases de los mismos la descripción de la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación; la descripción del objeto a contratar; la identificación del contrato que se va a celebrar; la referencia a las licencias o autorizaciones adquiridas para la ejecución del contrato, y los diseños y demás documentos técnicos necesarios para el efecto; los fundamentos jurídicos de la modalidad de selección aplicable; el análisis que justifica el valor estimado del contrato; la justificación de los factores de selección que se van a utilizar para la escogencia objetiva del contratista; el soporte para la tipificación, estimación y asignación de los riesgos previsibles; el análisis que sustenta la exigencia de las garantías contractuales y la indicación de si la contratación respectiva está cobijada por un acuerdo internacional o un tratado de libre comercio vigente, sumado a la obligación de analizar la necesidad de contar con interventoría, y si la misma debe ser integral o solamente técnica, por mandato del parágrafo del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

A lo anterior debe sumarse una novedad contenida en la nueva reglamentación vigente, pues el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 obliga, en la fase de planeación, efectuar un análisis del sector económico relativo al proceso de contratación desde las perspectivas legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis de riesgos, utilizando para el efecto la guía expedida por la Agencia Nacional de Contratación “Colombia Compra Eficiente” de acuerdo con la competencia conferida para el efecto por el artículo 2.2.1.2.5.2 del mismo Decreto 1082 de 2015.

Así, si bien estos componentes de la fase de planeación del contrato tienen un antecedente importante en los artículos 8.º del Decreto 2170 de 2002, 3.º del Decreto 2474 de 2008 y 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, debe tenerse en cuenta que bajo la normatividad vigente los mismos se convierten en el fundamento esencial del contrato, en la medida en que por mandato legal constituyen parte integral de las condiciones de contratación al obligarse a su publicación junto con el proyecto de pliego de condiciones (arts. 8.º Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.1.1.7.1 Dcto. 1082 de 2015), esto con el fin de conocer el antecedente y fundamento del acto administrativo contentivo del pliego de condiciones, que es el documento que fija las reglas sustanciales y procedimentales del proceso de escogencia del contratista de la Administración, o del acto administrativo de justificación de la contratación directa, cuando se trate de esta modalidad de selección.

Es así como la concreción del principio de planeación⁵³ en las instancias aquí mencionadas –delimitación de la necesidad, estudio de conveniencia y oportunidad, obtención de permisos y licencias, análisis de las condiciones de mercado para determinar el presupuesto oficial, cumplimiento de los requisitos presupuestales, determinación de los riesgos previsibles y maduración de proyectos– se traduce en formalidades de obligatorio cumplimiento para la configuración del contrato estatal, ya que con su agotamiento la Administración puede determinar qué quiere, cómo pretende conseguirlo, qué necesita para hacerlo y a qué costo podrá llevarlo a cabo.

La omisión de la planeación puede traer consecuencias funestas para el desarrollo del procedimiento de selección del contratista, así como para la ejecución misma del objeto contractual, sin contar con la gran responsabilidad que acarrea para la Administración la eventual causación de perjuicios derivados de su negligencia, ya sea a los potenciales contratistas al momento de la selección, o a terceros en desarrollo del contrato mismo, y el enorme riesgo de despilfarro del patrimonio público con repercusión directa en el funcionamiento del Estado y la efectiva prestación de los servicios públicos a su cargo. Lo anterior es tan cierto que la jurisprudencia administrativa ha llegado a considerar que el incumplimiento de los deberes de planeación acarrea la nulidad del contrato posteriormente celebrado, en tanto que se trata de requisitos de validez del contrato⁵⁴, y es por ello que un error en los estudios previos –o la ausencia de ellos– habilita la revocatoria del acto de apertura del procedimiento de selección correspondiente, en aplicación de las reglas generales del procedimiento administrativo⁵⁵, y, además, constituye falta disciplinaria⁵⁶.

Así, el ejercicio de la planeación precontractual es la primera de las formalidades que se enmarcan dentro del concepto de formación y configuración del contrato estatal.