Читать книгу Forma, formalidades y contenido del contrato estatal - Juan Carlos Exposito - Страница 18

Perfeccionado el contrato estatal, con anterioridad o de forma concomitante con la legalización del mismo, la siguiente formalidad que debe cumplirse es la que tiene que ver con los requisitos exigidos por la ley para proceder a la ejecución de las prestaciones contenidas en él. Al respecto, el inciso 2.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, establece que dichos requisitos son la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes. Este último requisito ha sido interpretado por la jurisprudencia vigente en el sentido de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución, no obstante, para nosotros, como lo explicamos, se trata de un requisito de perfeccionamiento.

En cuanto al requisito de la aprobación de la garantía, para poder comprender el alcance y justificación de este precepto legal es necesario, en primer lugar, tratar el tema de las garantías en el contrato estatal, anticipando que su estudio a profundidad se hará más adelante, como parte esencial del contenido del contrato.

Cuando la ley utiliza el término garantías lo hace para designar genéricamente todos los modos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en un contrato, y para diferenciarlas del término fianza, el cual se circunscribe específicamente a la garantía personal ofrecida por un tercero, excluyendo las otras modalidades de amparar un negocio jurídico, como el depósito en dinero, los títulos de crédito, la póliza de seguros, etc. Esta premisa encuentra un mayor sustento en el Decreto 1082 de 2015 que, entre otros aspectos, reglamenta el régimen de garantías en la contratación de la Administración pública, el cual establece, en el artículo 2.2.1.2.3.1.2, que tanto la póliza de seguros, a modo de garantía bancaria, como el patrimonio autónomo⁹¹ son admisibles para cubrir los riesgos contractuales relacionados con el incumplimiento.

A partir de las modalidades de garantías permitidas por el Estatuto de Contratación para amparar los riesgos determinados de cada contrato específico, es importante anotar en este punto algunas particularidades frente al contrato de seguro, pues esta es la alternativa más utilizada en el campo de la contratación estatal. Así, desde la Ley 80 de 1993, en aras de dar practicidad al proceso de formación del contrato estatal, se estableció, como manifestación del principio de economía que regiría en adelante a este tipo de actuación administrativa, la necesidad de una garantía unificada, en la cual se cobijaran los riesgos que la Administración determine de acuerdo con cada contrato en particular, lo cual se encuentra actualmente en el artículo 7.º de la Ley 1150 de 2007 y desarrollado reglamentariamente en el título I, capítulo II, sección III, subsección I del Decreto 1082 de 2015.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 1036, 1037 y 1039 C.Co., el contrato de seguro tiene la naturaleza jurídica de consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva; las partes del mismo se identifican como tomador, que es quien traslada los riesgos, y asegurador, que es quien los asume, y se permite su celebración ya sea a favor del tomador mismo o a favor de un tercero, esto es, cuando la condición de parte interesada –asegurado o beneficiario– no recae en el tomador estipulante del seguro, de modo que la participación del mismo dentro de la relación jurídica entre tomador y asegurador es independiente de la relación entre las partes contratantes o estipulantes del contrato, el cual se denomina beneficiario o asegurado.

Es así como el contrato se seguro, en estricto sentido, implica que las partes contratantes o estipulantes son aquellas que participan en la formación y celebración del contrato, y en quienes recae el cumplimiento de las obligaciones surgidas del acuerdo de voluntades suscrito; estas son diferentes de los interesados o asegurados, quienes intervienen en la etapa de ejecución del contrato celebrado entre los contratantes, porque la ley los legitima para hacer efectiva la prestación económica que surge de la negociación y les permite obtener por este medio la protección directa o no de su derecho o interés⁹². Así, las partes del contrato son el tomador y el asegurado, de tal manera que a ellas compete el cumplimiento de las obligaciones propias del acuerdo jurídico bilateral.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que al tercero en la relación, denominado parte interesada o asegurada, únicamente le incumbe reclamar la prestación asegurada a partir de la configuración objetiva del siniestro por la realización del riesgo amparado, excepto en el caso de que el tomador del seguro se rehúse a cumplir las obligaciones legal o contractualmente a él impuestas, de acuerdo con el artículo 1043 C.Co.

La exposición somera hecha sobre la naturaleza del contrato de seguro cobra vital importancia en el campo de la contratación estatal, por cuanto en este ámbito la Administración contratante, en virtud del contrato, siempre tendrá la posición de parte interesada en la relación jurídica relativa al contrato de seguro, toda vez que las partes contratantes o estipulantes del mismo son el contratista de la Administración en calidad de tomador, y la compañía de seguros en calidad de asegurador. Ello significa que el contratante del tomador de la garantía se convierte, para efectos del seguro, en asegurado y beneficiario del mismo, correspondiéndole, de conformidad con la normativa general relativa a este contrato, el derecho a reclamar la prestación asegurada con base en la comprobación objetiva de la ocurrencia del siniestro amparado con el mencionado seguro.

Ahora bien, en materia contractual pública existen dos clases de garantías: la provisional o precontractual (garantía de seriedad de la oferta) y la definitiva o contractual. La primera es la que deben obligatoriamente constituir los participantes de un procedimiento de selección concursal, y que tiene como primordial función asegurar la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato (o sea, cubre el perfeccionamiento del contrato), so pena de dar lugar al rechazo de la oferta ante su ausencia, de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 5.º de la Ley 1882 de 2018^[93]. La segunda es la que debe otorgar el contratista para asegurar los riesgos que pueda sufrir la Administración durante la ejecución del contrato, la cual se puede presentar de dos formas: en la garantía única de cumplimiento, que tiene por objeto acaparar la ejecución de las obligaciones del contrato y cubrir el pago de las penalidades que eventualmente imponga unilateralmente la Administración por el incumplimiento del contrato, la condena judicial de perjuicios y las sumas de dinero que resulten a cargo del contratista durante la etapa de liquidación; y en la garantía de responsabilidad civil extracontractual que busca proteger el patrimonio de la Administración pública por la eventual obligación de reparar los daños antijurídicos que sufran los terceros como consecuencia de la ejecución del contrato.

Explicado lo anterior, es importante comentar que este primer requisito de ejecución del contrato estatal no se cumple con la simple expedición de la garantía única por parte del contratista, sino que la formalidad se configura en el momento en que la garantía ha sido aprobada por la entidad pública contratante. En efecto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que la aprobación de la garantía es requisito para la ejecución del contrato. En ese sentido, desde el punto de vista jurídico, la aprobación de la garantía no constituye un acto administrativo, pues no se trata de una manifestación unilateral, por regla general, de voluntad, sino de un mero cotejo del contenido de la garantía y lo estipulado en el contrato. En consecuencia, desde el punto de vista jurídico, puede ser eventualmente calificada como una operación administrativa y no como un acto administrativo.

El artículo 2.2.1.2.3.1.3 del Decreto 1082 de 2015 consagra una excepción a la regla general de aprobar las garantías a partir de la verificación de todos los requisitos tendientes a garantizar de manera idónea el contrato, y es en el caso de los contratos de obra, operación, concesión y todos aquellos en los cuales el objeto del contrato sea desarrollado en etapas subsiguientes y diferenciadas, o cuya ejecución en el tiempo requiera de la división en etapas cuya duración sea superior a cinco años, en donde se da la posibilidad a la entidad estatal de dividir la garantía para amparar de forma separada cada una de las etapas del contrato por el monto independiente de cada una de ellas. Igualmente, la norma establece que las etapas de operación y mantenimiento cuyo plazo exceda de cinco años podrán subdividirse en etapas de uno a cinco años, caso en el cual la entidad contratante deberá determinar el monto de las garantías en el pliego de condiciones con base en el análisis hecho en los estudios previos al inicio del procedimiento de selección del contratista.

En todo caso, el garante de la obligación deberá informar a la entidad de su intención de no continuar amparando el riesgo de incumplimiento con una antelación de seis meses al vencimiento de la garantía otorgada, so pena de quedar obligado a amparar la siguiente etapa de la ejecución del contrato; y de no cumplirse con la obligación de expedir la garantía para la etapa correspondiente, será sujeto de la aplicación del mecanismo establecido por la entidad estatal contratante para el restablecimiento de la garantía sin que se afecte el amparo expedido para la etapa anterior respecto de la obligación cuya garantía no ha sido expedida o renovada.

En relación con la aprobación de la garantía, el Consejo de Estado ha manifestado expresamente que el cumplimiento de este requisito es lo que permite a la Administración declarar la realización del riesgo amparado para, a partir de ello, exigir al garante su indemnización, por ser este quien asume el riesgo que le ha sido trasladado por el garantizado⁹⁴. No obstante, tal posición ha sido cuestionada en otros pronunciamientos de la corporación, atendiendo a la naturaleza misma del contrato de seguro y su perfeccionamiento con la suscripción de la póliza por parte del asegurado⁹⁵.

En resumen, y con independencia de criterios aislados al respecto, la aprobación de la garantía única expedida por los contratistas a favor de la Administración se constituye, por expreso mandato legal, en un requisito indispensable para la autorización al contratista de dar inicio a la ejecución material de las prestaciones contractuales, de tal manera que, en ausencia de dicha aprobación, no es posible desde el punto de vista legal dar comienzo al cumplimiento del objeto pactado y sus obligaciones inherentes.

De otra parte, no puede perderse de vista que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, y de manera complementaria a la aprobación de las garantías, las partes pueden incluir en el texto del contrato otros requisitos de ejecución, tales como la suscripción de un acta de inicio, la aprobación de un plan o cronograma de trabajo o hasta el desembolso del anticipo o pago anticipado. Sin embargo, dichos requisitos no son exigibles si no han sido explícitamente pactados, ni tampoco derogan o suplen la exigencia legal de aprobación de las garantías. De la misma manera, sin importar si el registro presupuestal se considera como requisito de perfeccionamiento o de ejecución, su ausencia tampoco permite la ejecución del contrato.

Por último, debe hacerse notar que el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 incorporando el requisito de cumplir el pago de los aportes parafiscales al sistema de seguridad social integral, así como al SENA, al ICBF y a las cajas de compensación familiar al momento de la suscripción del contrato, y dejó una redacción que parece convertirlo en un requisito de ejecución cuando en realidad no lo es, ya que la acreditación de estar al día en el pago de aportes parafiscales, esto es, en cuanto al sistema de seguridad social y demás cuando a ello hubiere lugar, sin duda constituye un requisito de legalización del contrato y no de ejecución, como lo da a entender la norma citada; no obstante, un sector de la doctrina asimila este requisito a uno de ejecución⁹⁶. Sobre este aspecto, no debe perderse de vista la modificación que sobre pago de aportes parafiscales ha hecho el Estatuto Tributario en su artículo 114-1 al exonerar de aportes “a las sociedades y personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios correspondientes a los trabajadores que devenguen menos de 10 smlmv”.