Читать книгу Forma, formalidades y contenido del contrato estatal - Juan Carlos Exposito - Страница 15

El segundo requisito en el marco de las formalidades que rodean al contrato estatal es el mandato legal que da aplicación a los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva del colaborador de la Administración. Nos encontramos en este punto con los sistemas creados por la ley encaminados a escoger la oferta más favorable a los intereses de la entidad, regulados de manera expresa en la misma a partir de principios y normas de procedimiento de obligatorio cumplimiento por la Administración, que aseguren la libertad de concurrencia de los particulares y una elección limpia del futuro colaborador en el logro de los fines mediatos e inmediatos del Estado. En este punto corresponde tratar el tema de los procedimientos de selección de contratistas, pilar cardinal de toda la estructura de la contratación pública y deber principal del Estado en cuanto a su justa escogencia.

La selección del contratista es uno de los aspectos más importantes en la contratación del Estado, por cuanto deriva en un resultado que no depende de la simple voluntad de la Administración contratante, “sino de la observancia de un procedimiento establecido por la ley encaminado a la materialización y expresión de la voluntad administrativa”⁵⁸. Por ello, la obediencia y el cumplimiento de todas sus aristas son imperativas ante la presencia de una necesidad de continua y eficiente prestación de un servicio público por medio de un colaborador, el cual no puede ser elegido a la luz de consideraciones subjetivas e internas del Estadocontratante, sino que ha de serlo en obedecimiento de mandatos superiores que se imponen en virtud de la aplicación irrestricta del principio de legalidad en toda la actuación administrativa, y principalmente de aquella de carácter contractual.

En aplicación del deber de selección objetiva dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 1150 de 2007 (con las modificaciones introducidas por el art. 88 de la Ley 1474 de 2011 y el art. de la Ley 1882 de 2018), que derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, y que fue desarrollado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, las modalidades de selección de contratistas se encuentran reguladas en el artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007 (adicionado por el art. 95 de la Ley 1474 de 2011), el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en cuanto a la licitación pública, y más recientemente por los artículos 2.2.1.2.1.1.1 a 2.2.1.2.1.3.7 y 2.2.1.2.1.4.1 a 2.2.1.2.2.4.4 del Decreto 1082 de 2015, los cuales presentan una regla general para la adjudicación imparcial del objeto a contratar y unos casos taxativos de excepción, que en todo caso obligan a la plena aplicación de los principios que rigen toda la actuación contractual de la Administración. Así, el procedimiento común es la licitación pública y, de forma particular, para los casos específicos se hará una selección abreviada, una contratación directa, un concurso de méritos o una contratación de mínima cuantía⁵⁹, eventos que presentaremos de modo somero a continuación⁶⁰.

En primer lugar, de conformidad con lo expresado en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, “se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”. Con dicha definición queda clara la intención del legislador de, más allá de dar una denominación específica de licitación, expresar que el procedimiento general de selección de los contratistas de la Administración es la convocatoria pública; tanto así que, a partir de la expedición del Decreto 2170 de 2002, y actualmente bajo el Decreto 1082 de 2015, sería una verdadera imprecisión identificar de forma absoluta ambos criterios, ante la existencia de unas normas claras de participación abierta para los casos de selección abreviada, concurso de méritos y contratación de mínima cuantía. No obstante, es importante por ahora mencionar que el procedimiento por excelencia, por cuanto es el reconocido y regulado en su totalidad por la Ley 80 de 1993, es el de la licitación pública.

Entonces, a partir de la consagración normativa del artículo 2.º de la Ley 1150 de 2007, el legislador establece la licitación como el modo preferente para realizar la escogencia del contratista, que constituye un procedimiento administrativo público de carácter especial con regulación propia, y cuya finalidad es “conformar el consentimiento del negocio jurídico estatal, que se consolida con el perfeccionamiento del llamado contrato estatal”⁶¹. La doctrina y la jurisprudencia han aportado sus propios criterios al respecto, principalmente enfocados en la denominación de licitación. Así, se ha dicho que:

... la licitación [...] es la regla general de escogencia del contratista⁶² [y que] es un procedimiento previo a través del cual se regula la forma de celebración de los contratos administrativos o estatales, con la finalidad de seleccionar a quien ofrece las mejores condiciones; consiste en una invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a las bases previstas, esto es, al pliego de condiciones. [...] El procedimiento se funda, para lograr la finalidad que busca la Administración, entre otros, en los principios de igualdad, transparencia, economía y cumplimiento del pliego de condiciones⁶³.

Su regulación se encuentra en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por los artículos 2.2.1.2.1.1.1 y 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015.

No entraremos a estudiar detenidamente cada uno de los aspectos propios de la licitación pública por no ser ese el objeto de nuestro estudio; simplemente diremos que se trata de fases o etapas obligatorias para la selección del contratista de la Administración, cuya violación u omisión genera consecuencias perjudiciales para el contrato, en especial por la posibilidad de una declaratoria judicial de nulidad absoluta del mismo por pretermitirse mandatos del Estatuto de Contratación Estatal sobre la materia; sin embargo, para la jurisprudencia del Consejo de Estado no es procedente que la Administración termine unilateralmente el contrato, al no configurarse la causal de nulidad absoluta contenida en el artículo 44-2 de la Ley 80 de 1993 por no tratarse de expresa prohibición legal⁶⁴.

Por otra parte, encontramos en nuestra legislación el procedimiento de selección abreviada, que implica la realización de procedimientos especiales y simplificados⁶⁵ que dependen de la causal de que se trate, y que opera en los casos taxativamente expresados en la ley, como la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; la menor cuantía; la prestación de servicios de salud; la declaratoria de desierta de la licitación; la enajenación de bienes del Estado; la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos legalmente constituidas; los procesos de entidades que tengan a su cargo la ejecución de programas de protección de personas, de desmovilización y reincorporación a la vida civil; los actos y contratos con objeto directo en actividades industriales y comerciales de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y los bienes y servicios necesarios para la defensa y la seguridad nacionales. Cada una de estas causales tiene un procedimiento específico detallado en los artículos 2.2.1.2.1.2.1 a 2.2.1.2.1.2.26 del Decreto 1082 de 2015^[66].

La tercera modalidad de contratación vigente es el concurso de méritos, diseñado únicamente para la contratación que tenga por objeto trabajos intelectuales como, por ejemplo, los proyectos y diagnósticos típicos de un contrato de consultoría o asesoría. Comprende la ejecución de una modalidad particular de convocatoria pública que puede ser abierta, o con una etapa de precalificación de oferentes, a partir de la determinación total de los requerimientos técnicos del objeto del contrato por la entidad, o del traslado de esta carga al oferente, lo que implica contar con una manifestación de interés de los oferentes en el evento en que se decida la modalidad de precalificación, y la conformación de listas con un mínimo de integrantes, bajo el criterio particular de conveniencia de la entidad. El procedimiento se encuentra reglamentado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1 a 2.2.1.2.1.3.7 del Decreto 1082 de 2015, con una estructura mucho más simplificada respecto de la contenida en normas anteriores.

La principal particularidad del concurso de méritos, incorporado de manera separada a la licitación pública mediante la Ley 1150 de 2007, consiste en la expresa prohibición de tomar el precio como factor de evaluación de las ofertas, de acuerdo con el artículo 5-4 de la propia Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de la verificación de la concordancia de la oferta económica con la oferta técnica en los términos del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015.

Además, continúa vigente la contratación directa⁶⁷ por urgencia manifiesta para los contratos de empréstitos; los contratos interadministrativos (con las excepciones señaladas en la Ley 1474 de 2011); la adquisición de bienes y servicios en el sector defensa y en la Dirección Nacional de Inteligencia que necesiten reserva para su adquisición; los encargos fiduciarios de las entidades territoriales que inicien acuerdos de reestructuración de pasivos; el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas cuando no exista pluralidad de oferentes; la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión; la ejecución de trabajos artísticos, y el arrendamiento o adquisición de inmuebles, causales reglamentadas en los artículos 2.2.1.2.1.4.1 a 2.2.1.2.1.4.11 del Decreto 1082 de 2015^[68].

Finalmente, la quinta modalidad de selección objetiva es la contratación de mínima cuantía, la cual comprende dos modos, a saber: i) La mínima cuantía propiamente dicha, consagrada en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, norma reglamentada por los artículos 2.2.1.2.1.5.1 a 2.2.1.2.1.5.3 y 2.2.1.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015, aplicable en los casos en que el valor del contrato no supere el 10% de la menor cuantía de la entidad estatal contratante, con independencia del objeto contractual, y ii) Las adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de grandes almacenes, reglamentadas por los artículos 2.2.1.2.1.5.3 y 2.2.1.2.1.5.4 y complementados por el manual expedido por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 2.2.1.2.5.2 del mismo decreto⁶⁹.

De conformidad con lo anterior, la modalidad de mínima cuantía prevalece ante cualquier otra, con excepción de los acuerdos marco de precio.

La finalidad de todas las anteriores modalidades de selección de contratistas es dar efectividad al deber de selección objetiva, de tal manera que se garantice la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad, previo cumplimiento de los requisitos habilitantes señalados en el artículo 5-1 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las especialidades señaladas para el concurso de méritos en el artículo 5-4 ibíd.

Todo lo anterior implica que la selección de los contratistas de la Administración constituye una formalidad básica para la configuración y correcta ejecución del contrato estatal como pilar fundamental de la figura, ya que el cumplimiento del deber de selección objetiva se concreta mediante la realización de procedimientos que permitan la libre concurrencia de los particulares y garanticen la elección justa e imparcial de la mejor propuesta para los intereses de la entidad, todo con la finalidad de satisfacer el interés general por medio de la continua y eficiente prestación de un servicio denominado público por su alcance y dirección a la comunidad en general, reflejado ya sea en un objeto que directamente afectará a los administrados o en el correcto funcionamiento de Administración para que ella cumpla su función frente a la colectividad.

Entonces, esa afectación final del interés público es la que justifica una regulación concreta y estricta de la forma de escoger al responsable de llevar a cabo la labor encomendada por la entidad estatal, de modo que a través de la convocatoria pública se logre una libre concurrencia y participación de la comunidad, así como el respeto a la libertad económica y de competencia (arts. 2.º, 333 y 334 de la Constitución Política); lo anterior en cumplimiento de mandatos constitucionales que proscriben para el Estado toda clase de actuaciones tendientes a favorecer de forma subjetiva intereses de algunos asociados con desconocimiento de los derechos y garantías de la colectividad⁷⁰. Con todo, bajo la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, les está prohibido a las autoridades rechazar propuestas por cualquier tipo de deficiencia, pues todos aquellos requisitos o documentos que no son necesarios para la comparación de las mismas carecen de la virtualidad para que se produzca el rechazo⁷¹.

En conclusión, el respeto a la selección objetiva y la igualdad es lo que hace de los procedimientos de selección una verdadera formalidad en los contratos del Estado, y su adecuada aplicación permite a la Administración un amplio conocimiento de la diversidad de ofertas existentes en el mercado, así como la posibilidad de escoger la propuesta más adecuada para sus intereses, tanto en factores técnicos como económicos, que juntos deben llevar al cumplimiento de los fines que la entidad busca satisfacer. En el procedimiento público de escogencia del futuro contratista de la Administración la mayoría de sus aspectos se tornan reglados, los factores de selección son objetivos, nada queda ad libitum de la entidad pública⁷².