Читать книгу El Recurso de Casación Contencioso-administrativo: exámen critico y cuestiones decisivas - Juan José Torres Fernández - Страница 12

El nuevo recurso de casación supone un cambio de paradigma en la regulación de este recurso extraordinario que, se aparta con rotundidad del modelo precedente del orden contencioso-administrativo y que tampoco se asemeja al recurso de casación civil cuyas líneas maestras de cambio estableció la reforma de 1992 que se trasladaron luego, con ciertos matices, a la todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Cierto sector de la doctrina ha emparentado este recurso con el certiorari21 americano, sin embargo, la diferencia de ordenamientos jurídicos que marcan el artículo 1.6 del Código Civil, indiferente a la reforma de 2015, y el precedente del derecho anglosajón y americano en particular, hacen que dicha semejanza no pueda ser más que muy limitada.

Sintéticamente, la nueva regulación del recurso de casación está presidida por los siguientes principios y normas procesales que marcan las líneas generales de su regulación:

1. El nuevo recurso de casación representa un cambio completo de modelo cuya finalidad es sustancialmente la formación de jurisprudencia. Se llama la atención que, no obstante dicha finalidad –como se dijo– al no reformarse el artículo 1.6 del Código Civil22, la jurisprudencia exige dos o más sentencias del Tribunal Supremo (ratio decidendi) en el mismo sentido.

Por eso quedan claramente fuera del recurso las cuestiones de hecho o las relativas a la valoración de la prueba (artículo 87 bis LJCA). Así lo ha recogido la jurisprudencia, entre otros, en el ATS de 10 de abril de 2017 (RCA 227/2017) y respecto de la alegación de arbitrariedad en la valoración de la prueba, entre otros, en el ATS 19 de junio de 2017 (RCA 273/2017) ó el de 9 de marzo de 2018 (RCA 681/2017).

2. La finalidad nomofiláctica23 del recurso de casación plantea –como se verá más adelante– una duda sobre el papel que debe tener el “ius litigatoris” en este nuevo recurso de casación, papel en el que la interpretación de los artículos 93 y 96 de la Ley Jurisdiccional siguen arrojando importantes dudas, véase por otras muchas la STS 3.ª, 2.ª, de 10 de septiembre de 2020 dictada en el RCA 1096/2019.24

Sin embargo, esto no significa que el recurso de casación haya quedado reducido a ser un recurso abstracto o puramente doctrinal, el que se haya relativizado el “Ius litigatoris” en beneficio del “ius constitutionis” no autoriza así porque, aunque el interés casacional objetivo sea la piedra angular del recurso no se ha desplazado ni sustituido al interés de las partes procesales en obtener la satisfacción de su derecho, sin que tampoco se haya acogido en la ley procesal una legitimación amplia basada en el reconocimiento del interés a que se fije jurisprudencia, manteniéndose la exigencia de legitimación activa en cuanto titularidad de derechos o de interés legítimo y constituirse, como regla general, como parte procesal en la instancia (V entre otros, ATS 3.ª, 1.ª, de 31 de enero de 2018, RCA 1193/2017).

3. El ámbito objetivo del recurso es universal (artículo 86.1 LJCA). En principio cabe recurso de casación contra las sentencias cualquiera que sea su materia, cuantía o grado (instancia y apelación) con una serie de excepciones respecto de las sentencias de única instancia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (artículo 86.1.II y 2 LJCA)25.

4. En principio sólo se puede interponer recurso de casación contra sentencias desfavorables sean desestimatorias total o parcialmente del recurso.

No se tiene legitimación activa para recurrir frente a sentencias favorables. Esta doctrina muy consolidada tiene, en ocasiones, matices como el recogido, con carácter singular, en el ATS 5 de junio de 2019 (recurso –queja– 124/2019)26.

5. El esquema procesal del recurso sigue diferenciando las fases de preparación y admisión a quo con emplazamiento de las partes de la fase de personación, admisión propiamente dicha, interposición, oposición y, en su caso, vista ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Sin embargo, las fases de preparación “a quo” y admisión en el Tribunal Supremo presentan diferencias sustanciales con la regulación anterior, como también sucederá con la interposición y oposición, dándose un protagonismo a la vista que desde luego no tenía en la regulación anterior.

6. La preparación del recurso de casación es un ejercicio de depurada técnica casacional en el que la carga procesal de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 89 LJCA corresponde a la parte que prepara la casación.

Corresponde a la Sala de instancia comprobar que el escrito de preparación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 89 LJCA pero no determinar si concurre o no cuestión de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia que, incumbe de manera exclusiva, a la Sección 1.ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (artículo 89.5 y 6 LJCA). Véase en este sentido, por otros, ATS 3.ª,1.ª de 21 de noviembre de 2018 (RCA 435/2018) ó 14 de noviembre de 2018 (RCA 4791/2018).

7. El nuevo recurso vincula el escrito de preparación y el de interposición a través del auto de admisión, si bien, es cuestión todavía controvertida el sentido del auto de admisión del recurso.

En particular, si debe pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por el recurrente al preparar admitiendo unas y rechazando otras; si, admitida una cuestión de interés casacional no es preciso examinar las demás, sin perjuicio de que la sentencia pueda considerarlas al resolver; o, si la no consideración de otras cuestiones sobre las que se guarda silencio supondrá que quedan excluidas del debate y sentencia salvo que guarden relación directa con la cuestión de interés casacional admitida (artículo 90 LJCA).

Prueba de ello, por otras, es la STS 3.ª,2.ª, de 18 de diciembre de 2019 (RCA 4442/2018) en la que se declara improcedente examinar el segundo “motivo de casación” cuyo interés casacional fue rechazado por la Sección de Admisión (v. FD Cuarto) si bien acota los términos de dicha exclusión a las cuestiones que desbordan la seleccionada en la admisión cuando, además, dichas cuestiones han sido expresamente rechazadas por la Sección de Admisión, como sucede en el recurso examinado.

Con más rotundidad en la sentencia 3.ª, 3.ª, de 19 de noviembre de 2020 (RCA 5479/2019), en la que el Magistrado Sr. Román García, emite un voto particular que resume con precisión el debate planteado y la necesidad de dar una respuesta uniforme a la cuestión planteada:

(ii) No es éste el momento para dilucidar si la Sección de Admisión puede o no rechazar o inadmitir cuestiones que la parte recurrente proponga por estimar que tienen interés casacional o si, en realidad, lo que debería ser admitido o inadmitido por la Sección de Admisión es exclusivamente el recurso de casación y no las indicadas cuestiones.

Lo relevante en el presente caso es que –al margen de la mayor o menor precisión jurídica de la fórmula utilizada– la Sección de Admisión rechazó expresamente la cuestión antes mencionada en virtud de auto firme. Por tanto, siendo esto así, considero que la decisión mayoritaria de examinar y resolver en esta sentencia la cuestión relativa al uso indebido o fraudulento de las actuaciones previas, rechazada o inadmitida expresamente por la Sección de Admisión significa incurrir, cuando menos, en una grave contradicción de criterio con otra Sección de la misma Sala, circunstancia que en nada se compadece con la necesaria seguridad jurídica que los órganos jurisdiccionales y, con mayor motivo, el Tribunal Supremo, estamos obligados a proporcionar a los ciudadanos en general y a los profesionales del derecho en particular.

De aquí la necesidad de unificar criterios al respecto en el seno de la Sala Tercera porque, incluso aunque se aceptara la argumentación de que, por vía de interpretación de la normativa reguladora del actual recurso de casación, fuera admisible la posibilidad de examinar en sentencia cuestiones expresamente inadmitidas o rechazadas por la Sección de Admisión, considero que ello no debería nunca hacerse de manera unilateral por una de las Secciones de la Sala Tercera, al margen de las restantes Secciones de la Sala.

Por el contrario, entiendo que, incluso en tal hipótesis, sería siempre preferible, para lograr la mayor efectividad posible del principio de seguridad jurídica, someter esta cuestión polémica a la consideración del Pleno –por cualquiera de las vías previstas legalmente al efecto–, propiciando de este modo que todas las Secciones de la Sala pudieran adoptar una solución uniforme a este respecto y garantizando así la igualdad en la aplicación de la ley, fuera cual fuese la solución que se adoptara mayoritariamente en el Pleno.

A mi entender, no representa un obstáculo definitivo para ello el hecho de que el asunto ya hubiera comenzado a deliberarse. La deliberación termina cuando se firma la sentencia por todos los magistrados y no son pocas las veces en que, tras una primera aproximación a la solución del caso enjuiciado, son necesarias varias sesiones para precisar o matizar definitivamente la solución provisionalmente adoptada, o para ajustar los términos en que deba quedar redactada la sentencia.

Pero, incluso aunque se entendiese que una vez comenzada la deliberación ya no es posible elevar un asunto al Pleno jurisdiccional (artículo 92 LJCA), no aprecio obstáculo procesal ni orgánico para interrumpir o suspender provisionalmente la deliberación comenzada y someter en abstracto la cuestión controvertida –esto es, si cabe o no examinar y resolver en sentencia cuestiones previamente inadmitidas o rechazadas en la fase de admisión– a un Pleno no jurisdiccional, cuya decisión podría ser tenida en consideración por esta Sección, a la que después correspondería retomar y continuar hasta su conclusión la deliberación interrumpida aunque, eso sí, ajustándose en el extremo controvertido al criterio mayoritario que hubiera adoptado el Pleno de la Sala.

Esta posibilidad aun cobra mayor sentido cuando, como en este caso, nos encontramos ante una serie de doce recursos sustancialmente idénticos en cuanto a las cuestiones que en ellos se suscitan, que han sido señalados para su deliberación y fallo en diferentes días, de manera que, respecto de aquéllos cuya deliberación todavía no hubiera comenzado por no haber llegado el día señalado al efecto, aun sería menos dificultoso someter la cuestión controvertida a un Pleno, fuera éste jurisdiccional o no jurisdiccional.

(iii) Conviene resaltar, por otra parte, que no estamos ante un supuesto en el que la Sección de Admisión haya admitido expresamente sólo una de las cuestiones planteadas en la instancia y en el escrito de preparación de la casación, habiendo guardado silencio sobre el resto de las referidas cuestiones. En ese supuesto, a mi entender, no habría obstáculo definitivo para que la Sección de Enjuiciamiento examinase y resolviese las otras cuestiones planteadas, sobre todo cuando tales cuestiones estuviesen tan íntimamente relacionadas con la que fue expresamente admitida que fuera necesario efectuar un pronunciamiento sobre aquéllas para poder decidir sobre ésta.

Pero ese no es el caso ahora, porque, en realidad, no necesitábamos resolver la cuestión expresamente rechazada por la Sección de Admisión para poder dictar el pronunciamiento correspondiente a la cuestión que sí fue admitida en este recurso.

(iv) Por otra parte, parece evidente que si se aceptara el planteamiento que se propugna mayoritariamente en la sentencia –poder entrar a enjuiciar en sentencia cuestiones expresamente inadmitidas o rechazadas por la Sección de Admisión–, la aplicación de dicho planteamiento debería hacerse de manera uniforme y generalizada, no pudiendo dejarse su aplicación o no aplicación en cada supuesto a la decisión discrecional de esta Sección (o de las otras Secciones de enjuiciamiento) sin que previamente se hubieran acordado y dado a conocer públicamente los criterios utilizados al efecto para ello porque, en caso contrario, padecería gravemente el principio de seguridad jurídica.

En este sentido –y, aunque sólo lo expongo ahora a modo de reflexión, dado que en el supuesto examinado hemos desestimado el recurso de casación por decisión unánime– no es desdeñable el riesgo que conlleva en la práctica la aplicación de ese planteamiento del que discrepo. Tal aplicación podría dar lugar a que se estimase un recurso de casación tras examinarse y resolverse en sentencia una cuestión expresamente inadmitida o rechazada por la Sección de Admisión en virtud de un auto firme. Y ello podría significar que la Sección de enjuiciamiento incurriera en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incumplimiento del artículo 118 CE, que perjudicaría a la parte recurrida, al adoptarse una decisión no previsible y que, materialmente, habría dejado sin efecto la decisión de inadmisión de la cuestión previamente adoptada en el auto firme dictado por la Sección de Admisión.

En definitiva y, sin perjuicio de manifestar mi coincidencia con el sentido desestimatorio del Fallo, tras valorar conjuntamente las razones expuestas, considero que la Sección no debería haber entrado a resolver en sentencia la cuestión que fue en su día rechazada por la Sección de Admisión, ni –menos aún– debería haber procedido al enjuiciamiento de aquélla sin intentar someter previamente esa posibilidad a la consideración del Pleno de la Sala.

Sin que quepa plantear cuestiones nuevas no tratadas en la instancia en casación tal como se ha resuelto, entre otros, en los AATS 3.ª, 1.ª, de 3 de febrero de 2017 (RCA 203/2016) y 5 de abril de 2017 (RCA 628/2017).

8. En la personación que tendrá lugar ante el Tribunal Supremo como recurrido o recurrente, el recurrido tiene su única posibilidad de solicitar la inadmisión del recurso preparado. También es posible personarse en un recurso contra sentencia dictada en proceso en el que no se ha sido parte si bien es una posibilidad excepcional que exige una afectación de la doctrina que se fije o de la sentencia que se pueda dictar que debe ser acreditada por la parte que quiere personarse. Sigue siendo imposible, como en la regulación anterior, personarse como recurrido y adherirse parcialmente al recurso de casación. Véase en este sentido las providencias 3.ª, 2.ª. dictadas en los RCA 442/2019 y RCA 126/2019.

9. En la fase de admisión podemos encontrar tres tipos de resoluciones: providencias de inadmisión respecto de supuestos del artículo 88.2 LJCA; autos de inadmisión respecto de supuestos del articulo 88.3 LJCA y autos interés casacional objetivo para formar jurisprudencia y los preceptos que serán objeto de interpretación a dicho efecto (artículo 90.3 LJCA).

10. El recurso se construye, a partir del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia –piedra angular del nuevo recurso– que, se viene a concretar, en el artículo 88 LJCA.

Este precepto distingue los supuestos en que existe dicho interés casacional objetivo para formar jurisprudencia que se enumeran en sistema de lista abierta en el artículo 88.2 LJCA y los supuestos en que se presume dicha existencia que se recogen en el apartado 3 del artículo 88 LJCA.

Sobre la existencia de lista abierta puede verse, por otros. AATS 3.ª, 1.ª, 15 de marzo de 2017 (RCA 93/2017) y 2 de abril de 2018 (RCA 5956/2017), donde se matiza que ello no autoriza a ampliar la enumeración mediante la mera invocación de “otros supuestos” o “circunstancias” sin mayor argumentación, imponiendo a quien lo invoca una carga de demostrar de forma cuidadosa y rigurosa el interés casacional esgrimido.

De la misma forma, no basta con alegar la presunción de interés casacional del artículo 88.3 LJCA, sino que es preciso acreditar el interés casacional que concurre en el supuesto (por otros ATS 3.ª,1.ª, de 8 de marzo de 2017 (RCA 75/2017).

En el bien entendido de que, los supuestos del artículo 88.2 LJCA no determinan la admisión del recurso, sino que, tanto en este apartado como en el siguiente, será la Sección 1.ª de la Sala Tercera la que determinará y resolverá si existe o no, interés casacional objetivo y es conveniente que se pronuncie el Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada (artículos 88.1 y 90 LJCA).

11. La nueva regulación tiene una gran preocupación por establecer las líneas maestras de la técnica casacional como se ha visto al referirse a la preparación y se confirma al regular la interposición y la oposición (artículo 92.3 a 5 LJCA).

En esta misma línea, el artículo 87 bis.3 LJCA habilita a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo para que determine la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas del recurso incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos de los escritos27.

12. La nueva regulación da protagonismo a la vista como puede verse en el artículo 92. 6 y 7 LJCA28.

En la aplicación de este precepto se echa en falta que la convocatoria para la vista señale la cuestión sobre las que la Sección quiere ser ilustrada, lo que permitiría a los abogados preparar la vista, evitaría repeticiones inútiles y daría pleno sentido a la vista tanto para las partes como para la Sección29.

13. Se regula la sentencia en el artículo 93 LJCA determinando su contenido esencial:

a) Fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

b) Y, con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables, resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos.

c) Y, podrá asimismo, cuando justifique su necesidad, ordenar la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación.

d) A dichos efectos se rescata de la regulación anterior la integración de hechos pero con diferencias relevantes atendidos sus límites: En la resolución de la concreta controversia jurídica que es objeto del proceso, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.

14. Finalmente, de manera un tanto excéntrica, la reforma deja incólume el artículo 87 LJCA, de modo que sigue siendo admisible el recurso contra los autos recogidos en el mismo, algunos de ellos, como los de ejecución provisional y definitiva de sentencias claramente alejados de la nueva finalidad del recurso, en los que se planteó si, como sucedía antes de la reforma, seguían basados en el motivo de exceso o contradicción entre la ejecutoria y lo ejecutoriado o, si además, estaban también gravados con la carga de alegar y demostrar la concurrencia de supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Se planteaba así, en este caso, el aislamiento del artículo 87 LJCA o su subsunción en el nuevo régimen de la casación, cuestión que ha sido respondida por la Sección 1.ª de la Sala Tercer exigiendo que se sume al “supuesto” definido en el artículo 87 LJCA, la alegación y determinación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (por otros, ATS 3.ª, 1.ª, de 26 de septiembre de 2018, recurso 299/2018).

Transcurridos ya más de cuatro años desde la vigencia de este nuevo recurso se han visto y confirmado algunas de sus ventajas y se han puesto de manifiesto también algunos de sus riesgos e inconvenientes.

Riesgos e inconvenientes que, por otra parte, ya anticipó doctrina muy autorizada al tiempo de aprobarse la reforma de 2015, señalando que el recurso tendría una consistencia mayor con una doble instancia generalizada y sólida y, apuntando la reducción del número de Magistrados de la Sala para darle coherencia30.

Sin ánimo exhaustivo, la vigencia del recurso ha puesto de manifiesto la insuficiencia del régimen legal de la apelación en el proceso contencioso-administrativo31 que exige una reforma en profundidad y una generalización que permita, generalizada pero no universalmente, la doble instancia en el proceso contencioso-administrativo en el cual, cada vez más, en sectores importantes del derecho administrativo, es muy relevante la prueba, con la conveniencia de una segunda instancia que permita su revisión.

Igualmente, se hace necesario revisar el recurso de casación contra los autos, señaladamente el recurso de casación contra los autos de ejecución de sentencia que deben seguir contando con esta vía cuando concurra el supuesto del artículo 87.3 LJCA, esto es, contradicción o exceso entre lo ejecutoriado y la ejecutoria, sin necesidad de acudir a los supuestos del artículo 88 LJCA diseñados para un recurso de naturaleza y finalidad diferente al recurso contra autos de ejecución cuya finalidad es velar por la ejecución en sus propios términos de la sentencia y garantizar el derecho de tutela judicial efectiva correspondiente a dicha ejecución.

También sería necesario aclarar el régimen de las vistas, definiendo su procedencia a partir de un criterio de utilidad y no estadístico, y, posibilitando que las partes puedan preparar las vistas sobre las cuestiones planteadas por la Sección al convocarlas al objeto de que las mismas con plenas garantías puedan informar a la Sección sobre la cuestión o cuestiones destacables –que conocen previamente–, en las que la Sección quiere ser ilustrada por las partes en el proceso. Ello sin perjuicio de las preguntas que, durante dicho acto, se juzguen procedentes para aclarar y ampliar dichas cuestiones.