Читать книгу El partícipe a título lucrativo - Julio Banacloche Palao - Страница 4

I. El encargo de prologar un libro siempre es motivo de satisfacción. Si ese encargo proviene de un catedrático que es amigo, cuya obra admiras y al que reconoces un alto grado de influencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se entenderán las razones por las que la redacción de este prólogo tiene para mí un significado especial.

El profesor Banacloche es un jurista integral. Su obra abarca materias que van desde el estudio de los temas más ligados a los principios dogmáticos del proceso, hasta el análisis de otras cuestiones que, pese a su aparente neutralidad, pueden llegar a condicionar la vigencia de los presupuestos que legitiman el ejercicio de la jurisdicción.

Sus monografías sobre la libertad personal y sus limitaciones, sobre los aspectos fundamentales del proceso civil y penal y acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, son un claro ejemplo de lo primero. Sus artículos sobre el modelo de oficina judicial aprobado en la reforma de 2009, en los que incluía una llamada de atención acerca del riesgo de que, bajo una simple reorganización funcional, se ocultara el inagotable deseo del poder ejecutivo de prolongar su influencia en el espacio constitucional de la administración de justicia, son la mejor muestra de su vocación intelectual inquieta y de su fina agudeza analítica.

La obra que el lector tiene entre sus manos cuenta con un meritorio punto de partida. De entrada, aborda una materia que, como sucede en tantas otras ocasiones, se halla en ese terreno de nadie en el que se suelen situar aquellas cuestiones que, por su naturaleza interdisciplinar, exigen el manejo de conceptos propios del derecho civil, el derecho penal y el derecho procesal. Esta singularidad quizás explique que las monografías sobre el tema no sean especialmente numerosas. Por eso, la obra del profesor Banacloche va a contribuir, sin duda, a aportar claridad a la restitución de lo obtenido indebidamente, obligación que no siempre ha sido correctamente fundamentada.

Desde las páginas iniciales, el autor señala la excepcionalidad de nuestro sistema frente a otros modelos comparados, en los que la responsabilidad por los daños civiles derivados del delito se ventila en la jurisdicción civil. Pues bien, la máxima expresión de esa excepcionalidad está representada por el enunciado del art. 122 del CP que, sin detenerse en la regulación de otras cuestiones, permite acumular al objeto del proceso penal una acción civil encaminada a evitar el enriquecimiento injusto.

El profesor Banacloche es crítico con el laconismo legislativo que está en el origen de muchos de los escollos interpretativos: “el problema con que nos encontramos es que no existe ninguna norma más acerca de esta figura, completamente ignorada en la LECrim –salvo para permitir imponer fianzas y embargos al partícipe a título lucrativo (art. 615 LECrim)– y que tampoco se menciona en el Código Civil. Por eso, todo lo referente a su contenido y a los requisitos para su ejercicio queda en una nebulosa que hay que concretar aplicando las normas que le sean propias al tipo de acción que se ejercita cuando estamos ante un partícipe a título lucrativo”. Y con carácter general, refiriéndose al régimen de la acción civil derivada del hecho delictivo y ejercitada en el proceso penal, censura que esté configurado en la LECrim “… a base de retales, indicándose de forma desordenada solo algunos de sus requisitos, y guardando silencio sobre otros muchos detalles”.

II. Esa insuficiencia normativa no sólo es fuente de incógnitas dogmáticas, a muchas de las cuales ofrece respuesta esta obra, sino que también ha conducido a una práctica que cada día se distancia más del concepto histórico de la participación a título lucrativo y que oscurece su fundamento. La utilización de vocablos como “responsabilidad” y “participación” evocan significantes genuinamente penales y aproximan a quien es ajeno a la comisión del hecho ilícito al círculo de destinatarios del reproche que es propio de la jurisdicción penal.

La experiencia de los últimos años ofrece claros ejemplos de ello. No son pocos los partícipes a título lucrativo que, pese a haber restituido durante la fase de investigación el objeto indebidamente incorporado a su patrimonio y aun después de reconocer lo injustificado de ese enriquecimiento, se ven compelidos por el órgano jurisdiccional a asistir al juicio oral y a ocupar un sitio en el banquillo de los acusados. Esta práctica, de indeseada generalización, alimenta una equívoca visión de su llamada a juicio y proyecta la estigmatización inherente al proceso penal sobre quien no debería soportarla. Como apunta el autor, en la participación a título lucrativo “…no se está castigando a nadie, puesto que el partícipe no ha causado el daño y carece de culpabilidad alguna al respecto, sino que se trata de restaurar la situación de injusticia que se ha generado como consecuencia de la obtención por parte del partícipe de un enriquecimiento derivado de lo que obtuvo del delito sin que exista causa que lo justifique”. El partícipe a título lucrativo –concluye el profesor Banacloche– no es “…el culpable del daño, sino su beneficiario”.

Precisamente por ello, su fundamento está más ligado a la idea del enriquecimiento injusto que a cualquier otra alternativa, como la que ofrecen, por ejemplo, la responsabilidad civil extracontractual o la nulidad por causa ilícita contemplada en el art. 1305 del CC.

III. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha sido ajena al esfuerzo de redefinición de la responsabilidad proclamada por el art. 122 del CP. El partícipe a título lucrativo –recuerda la STS 447/2016, 25 de mayo– no es un responsable penal. No puede ser, por tanto, condenado. Su responsabilidad es exclusivamente civil y como tal ha de ser declarada, por más que se ventile en un proceso penal. A esta conclusión no se opone el hecho de que esa responsabilidad –insistimos, de carácter civil– se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. Y esta consideración afecta, no sólo a la ubicación física del responsable en el escenario del juicio oral, sino a las normas que disciplinan su citación para el plenario. De ahí que su comparecencia sea una carga procesal, más que una obligación.

Esta visión, compartida en términos generales por el profesor Banacloche, no impide, sin embargo, una actitud crítica en relación con la falta de uniformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en varios precedentes, vincula el fundamento de la participación a título lucrativo a la acción de nulidad por causa ilícita del art. 1305 del CC.

IV. El autor es consciente de lo que denomina estado de “orfandad regulatoria” sobre esta materia. De ahí que ofrezca una meritoria ordenación sistemática de aquellos preceptos previstos con carácter general para la regulación de la responsabilidad civil ex delicto y que serían aplicables, debidamente adaptados en su inicial funcionalidad, al régimen jurídico de la participación a título lucrativo.

Aborda también los problemas asociados a la disponibilidad de la acción ejercitada contra el partícipe a título lucrativo –su renuncia y transacción– y la reserva de la acción contra el partícipe para su ejercicio en un proceso civil posterior, con el consecuente problema de la prescripción.

La premisa metodológica que fundamenta la participación a título lucrativo en el enriquecimiento injusto lleva al profesor Banacloche a admitir sin reservas la renuncia a la acción que otorga el art. 122 del CP. También se cuestiona si esa renuncia en la jurisdicción penal impediría el posterior ejercicio de una acción en la jurisdicción civil. A su juicio, la renuncia en el proceso penal conlleva la renuncia a una futura acción civil: “la acción prevista en el Código Penal es la propia del enriquecimiento injusto, aunque ejercitada por adelantado, de manera que su renuncia en el proceso penal le impediría intentarla más adelante en un litigio civil ad hoc dirigido a tal efecto. La identidad entre la acción del art. 122 CP y la de enriquecimiento injusto posterior es prácticamente total: los sujetos son los mismos, el petitum es el mismo y la causa de pedir también. Solo varían en que en el primer caso se necesita como presupuesto la declaración de que el hecho que origina el empobrecimiento del reclamante es delictivo, y en la segunda no. Pero dado que el hecho es el mismo y el título también, entendemos que la acción es la misma y que la renuncia a la contemplada en el art. 122 CP implica también la de enriquecimiento injusto posterior”.

Los dos últimos bloques temáticos se centran en la relación entre el decomiso de bienes y la participación a título lucrativo y su vinculación con la responsabilidad contable.

La similitud entre el decomiso que afecta a un tercero y la participación a título lucrativo –subraya el autor– se basa en que ambos son ajenos a la actuación criminal y han adquirido el bien sin entregar contraprestación. Su verdadera diferencia radica en el estatus procesal que corresponde a cada uno de ellos: “la acción relativa al decomiso es una acción de naturaleza penal y por eso debe estar sujeta a los principios sustantivos y procesales que regulan las acciones de tal carácter, mientras que la del partícipe es un tipo de acción civil, sujeta a las reglas propias de estas. Ahora bien, cuando la acción de decomiso se dirige contra un tercero, se puede dudar de si estamos ante una actuación de naturaleza civil o penal, aunque el hecho de que se considere legalmente como una consecuencia accesoria de la pena (y no una responsabilidad civil o un enriquecimiento injusto), que no sea disponible, que el destinatario último de los bienes sea el Estado, y que implique un cierto juicio de reproche (por conocer o sospechar el origen ilícito de lo decomisado), nos inclina a considerarla también de carácter penal”.

La relación entre el partícipe a título lucrativo y la responsabilidad contable surge a raíz de las previsiones de la LO 2/1982, 12 de mayo, reguladora del Tribunal de Cuentas, que autoriza la coexistencia de procesos en el ámbito penal y contable sobre un mismo hecho dañoso. Sin embargo, el que el partícipe a título lucrativo sea ajeno y desconocedor del origen ilícito de lo obtenido, impide solicitar el reintegro de lo indebidamente obtenido ante el Tribunal de Cuentas.

La obra se completa con un repertorio bibliográfico y un anexo de jurisprudencia de especial interés.

Quiero terminar dejando expresa constancia de mi reconocimiento al profesor Banacloche. Esta obra enriquece su ya dilatada contribución dogmática a los problemas del derecho procesal. Como jurista agradezco las horas de estudio y esfuerzo que laten en cada uno de los capítulos que integran su índice y que han hecho posible que esta magnífica monografía vea la luz. Su publicación es una buena noticia para quienes, en el ejercicio de la función jurisdiccional, tenemos que dar respuesta a las controversias jurídicas que suscita la participación a título lucrativo. También será especialmente valiosa para todos aquellos que por inquietud académica quieran abarcar en toda su dimensión el tratamiento jurídico de esta singular forma de enriquecimiento injusto.

Manuel Marchena Gómez

Magistrado del Tribunal Supremo

Presidente Sala Penal