Читать книгу Estudios sobre el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo - Luis María Cazorla Prieto - Страница 23

El nuevo recurso de casación, que no facilita la tutela judicial efectiva de los derechos de quien han sido partes en el proceso –salvo que coincidan con interés casacional objetivo–, se incorpora sin el complemento de la regulación de una nueva doble instancia.

La introducción del recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo no solo ha sido tardía sino que fue objeto de una intensa polémica, en la que un importante sector de la doctrina (García de Enterría, discurso en la Academia de Ciencias Morales y Políticas, abril 1997) sostuvo que había sido un grave error sustituir la apelación por la casación propugnando el retorno al recurso de apelación que permitía un control más efectivo por la Sala del TS, conforme a los valores del artículo 24 CE, y el establecimiento de la segunda instancia. Entendía que el recurso de casación era más infectivo y formalista, quebrantando el principio de la doble instancia generalizado en Europa. Y la única justificación que encontraba para el cambio era limitar el flujo de asuntos ante el TS sacrificando al simple formalismo convencional el postulado de una tutela judicial efectiva.

García de Enterría ponía el acento en uno de los inconvenientes de la casación: el de que obliga al tribunal de casación a respetar las valoraciones o apreciaciones fácticas realizadas por el tribunal de instancia. Esta característica que constituye una seria limitación en cualquier jurisdicción, amenaza con ser una seria restricción en el contencioso-administrativo, dado que una de las técnicas de control de la Administración implica de modo notable valoraciones de hechos y valoraciones jurídicas de manera conjunta haciendo difícil delimitar el campo que corresponde a los hechos y el que corresponde al derecho revisable en casación. Así sucede con la desviación de poder, fundada en un cuidadoso examen de los elementos de prueba, que normalmente aparecen con el carácter de indicios obrantes en el expediente administrativo, además de los que puedan ser aportados por parte durante la práctica de la prueba en el proceso.

Lo mismo ocurre con los conceptos jurídicos indeterminados, cuya técnica exige prestar especial atención a la realidad fáctica sobre la que deben operar aquellos.

El control de la discrecionalidad, en definitiva, revela las dificultades que la casación puede suponer, ya que requiere el análisis del presupuesto de hecho que autoriza el ejercicio de la correspondiente potestad.

Ahora bien, la introducción del recurso de casación resultaba entonces casi obligada ante las características de la organización judicial y la articulación de las instancias procesales en el Estado autonómico establecido por la Constitución.

El artículo 152.1, párrafo tercero, CE establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté radicado el órgano competente en primera instancia.

Y, por otra parte, no puede olvidarse el papel que la propia Constitución atribuye al TS que obliga a reconocerse una función orientadora y unificadora del ordenamiento jurídico que puede realizarse mediante el recurso de casación por lo que resultaba difícil justificar una excepción en el orden contencioso-administrativo.

Ahora bien, al mismo tiempo se sostuvo que era necesario realizar una reinterpretación de la casación para permitir la entrada en el ámbito de la fiscalización reservada al TS de aspectos inicialmente fácticos, pero que están estrechamente relacionados o condicionan de manera notable las técnicas jurídicas de control características del Derecho administrativo.

En Francia, para convertir al Consejo de Estado francés en jurisdicción de casación se crearon Tribunales regionales de apelación. Y aun así dicho Consejo no ha renunciado a fiscalizar la calificación jurídica de los hechos.